Lexedes bir hukuki soruya böyle cevap veriyor.

İş K. m.19 24 işverene iki ayrı yükümlülük getirir: fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, işçinin davranışı veya verimiyle ilgili fesihlerde ayrıca savunma alınması zorunludur (m.25/II istisnası saklı).

İş K. m.20 26 fesih bildirimine itiraz usulünü düzenler ve kritik biçimde ispat yükünü tayin eder: "Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür."

İş K. m.21 25 ise sonucu düzenler: işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı tespit edilirse feshin geçersizliğine karar verilir ve işe başlatma/tazminat rejimi işler.

Karşılaştırma açısından, hizmet sözleşmelerinde genel hüküm olan TBK m.435 21 de haklı sebeple fesihte yazılı bildirim zorunluluğu öngörmekte, ancak iş güvencesi kapsamındaki iş sözleşmelerinde özel ve daha ağır bir rejim olan İş K. m.19-21 uygulama alanı bulmaktadır.

Evet. Bu ilke Yargıtay'ın yerleşik ve istikrarlı daire içtihadıyla sabittir:

• Yargıtay 9. HD 23: "Somut olayda, fesih bildiriminde açık ve kesin olarak belirtilmiş geçerli bir neden gösterilmiş değildir. Böyle olunca feshin geçerli nedene dayanmadığı kabul edilmelidir."
• Yargıtay 9. HD 22, 5, 7: "4857 sayılı İş Kanunu'nun 19'uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu'nun 20'nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur."
• Yargıtay (Kapatılan) 22. HD 15, 17, 18, 19, 20, 16: "Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse aynı Kanun'un 21. maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir."
• Yargıtay 7. HD 9, 10, 8, 11, 12 aynı ilkeyi tekrarlamıştır.

Önemli bir nüans: yasadaki soyut ifadelerin ("işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle") hiçbir somutlaştırma yapılmadan aynen tekrarlanması da yeterli değildir. Yargıtay 7. HD 6 bu noktada şöyle demiştir:

"Yasanın ifadesinde geçen geçerli bir fesih nedeninin soyut şekilde yazılarak ya da başka bir deyişle fesih nedeni somutlaştırılmaksızın salt yasada yazılı ifadelerin kullanılarak fesih yapılması halinde fesih geçersiz olacaktır."

Dolayısıyla bildirimde sadece kanun lafzının tekrarı, gerçek/somut bir gerekçe sayılmaz ve tek başına feshi geçersiz kılar. Ayrıca fesih iradesinin ve sona erme anının da tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta olması aranır; 9. HD 22 kararında belirtildiği gibi şarta bağlı fesih kural olarak geçersizdir.

Hayır. Yerleşik içtihat, işverenin fesih bildiriminde gösterdiği sebeple bağlı olduğunu, işe iade davasındaki savunmasında ne ilave bir sebep ileri sürebileceğini ne de bildirdiğinden farklı bir sebebe dayanabileceğini kabul etmektedir ("bağlılık/sınırlama ilkesi").

Yargıtay 9. HD 22 açıkça:

"İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz."

Aynı ilke Yargıtay 7. HD 6, 12 ve (Kapatılan) 22. HD 20 kararlarında da harfiyen tekrarlanmıştır. 7. HD 12 bunun gerekçesini de açıklamıştır:

"İşverenin bildirdiği neden ile bağlılığı, nedenin açık ve kesin bir şekilde bildirilmesini emreden kuralın gereğidir. Zira İş Kanunu'nun 21. maddesi anlamında feshin geçerli olup olmadığının değerlendirilmesinde, hakim... fesih anında mevcut olan ve fesih bildiriminde yazılı olarak gösterilen fesih sebebini dikkate alarak bir değerlendirme yapmak zorundadır."

Benzer şekilde, bildirimde m.25/II'ye (haklı nedenle derhal fesih) atıf yapılıp tazminatların ödenmiş olması da, sebebin açık ve kesin biçimde belirtilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz; (Kapatılan) 22. HD 20 kararında bu durumda dahi "feshin haklı veya geçerli nedene dayandığı kanıtlanmış değildir" denilerek fesih geçersiz sayılmıştır.

Buna karşılık, işverenin bildirimde daha ağır (haklı) bir sebebi kullanma imkânı varken bunu tercih etmeyip daha hafif olan geçerli sebebe dayanarak fesih yapması mümkündür; Yargıtay 22. HD 4 kararında işverenin haklı fesih imkânı bulunmasına rağmen tazminatları ödeyerek geçerli nedenle feshi tercih etmesi yerinde bulunmuştur. Bu, "bağlılık ilkesi"nin istisnası değil, işverenin bildirim anında seçtiği sebebe bağlı kalmasının bir görünümüdür; işveren dilerse daha lehte bir sebep seçebilir, ama seçtiği sebeple sınırlıdır.

İş K. m.20/2 26 ispat yükünü açıkça işverene yükler: "Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür."

Bu iki fıkralı yapı pratikte şu işleyişe karşılık gelir:

Yargıtay (Kapatılan) 22. HD 16 bu iki aşamalı yapıyı şöyle özetlemiştir:

"İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih sebeplerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır... İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz."

İşletmesel kararlara (işletme/işyeri/iş gerekleri) dayalı fesihlerde ispat standardı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13 tarafından ayrıntılı biçimde belirlenmiştir; işveren fesihle ilgili karar aldığını, kararın istihdam fazlası doğurduğunu, kararı tutarlı uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu (feshin son çare olması ilkesi) kanıtlamalıdır:

"İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir."

Bu denetim üç unsur üzerinden yapılır: tutarlılık denetimi, keyfilik denetimi ve ölçülülük (feshin son çare olması) denetimi 13; aynı çerçeve Yargıtay 22. HD 3 kararında da (oyçokluğuyla, çoğunluk gerekçesi) teyit edilmiştir — ancak bu kararda ayrıca feshin son çare ilkesine aykırılığın re'sen araştırılacak bir husus olmadığı, işçinin bu yönde somut bir iddia ileri sürmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Uygulamada denetim gevşek bırakılmamalıdır: (Kapatılan) 22. HD 16 kararında, işverenin ilaç mümessili işçinin performans düşüklüğünü piyasa/pazar verileriyle temellendirmesi yeterli görülmemiş, somut ve işçinin kişisel kusuruna dayanan bir ispat aranmıştır. 7. HD 12 kararında da işverenin "feshin son çare olması" ilkesine uyduğuna dair "denetime elverişli" delil sunamaması nedeniyle geçerli fesih iddiası reddedilmiştir.

Son olarak, sendikal nedenle fesih iddiasında ispat yükü rejimi özel olarak STİSK m.25 14 ile düzenlenmiştir: "İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür." Bu düzenleme, İş K. m.20/2'deki genel rejimle paralel fakat sendikal fesih iddiasına özgülenmiş bir ispat yüküdür; nitekim (Kapatılan) 22. HD 15 kararında, açık-kesin sebep gösterilmeyen bir feshin arkasındaki sendikal saikin ispatlanması üzerine fesih geçersiz sayılmıştır.

İş K. m.19'daki yazılı bildirim ve açık-kesin sebep zorunluluğu, işverenin geçerli sebeple (m.18) yaptığı fesihler ile iş güvencesi kapsamındaki işçinin davranış/yeterlilik temelli fesihleri içindir. Buna karşılık, İş K. m.25'teki haklı nedenle derhal fesihte yazılı şekil şartı aranmaz. Bu ayrım şu kararlarda tutarlı biçimde vurgulanmıştır:

• (Kapatılan) 22. HD 17, 18: "Aynı Kanun'un 25'inci maddesinde öngörülen, işverenin haklı nedenle derhal feshinde ise yazılı şekil şartı aranmamaktadır."
• Yargıtay 9. HD 22: "Buna karşılık, aynı Kanun'un 25'inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır."
• Yargıtay 7. HD 9, 10 ve Yargıtay 22. HD 1: aynı ilkeyi tekrarlamıştır.

Nitekim Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu 2, 4857 sayılı Kanun'un m.25/I-(b) bendi uyarınca sağlık raporları nedeniyle yapılan derhal fesihlerde işçiden savunma alınmasının gerekmediğine karar vererek, haklı nedenle derhal feshin m.19'daki yazılı şekil/savunma rejiminden ayrıldığını ortaya koymuştur. Bununla birlikte bu istisna, işçinin dava hakkını ortadan kaldırmaz: İş K. m.25 son fıkrası uyarınca işçi, derhal feshin şartlara uygun olmadığı iddiasıyla yine m.18, 20 ve 21 çerçevesinde işe iade davası açabilir. Dolayısıyla "yazılı şekil/gerekçe gösterme" zorunluluğunun kapsamı her olayda, işverenin fesih tipini (m.18 geçerli sebep mi, m.25 haklı sebep mi) hangi hukuki temelde kurduğuna bağlı olarak değerlendirilmelidir.

Yukarıdaki içtihat ve mevzuat birlikte değerlendirildiğinde:

• Gerekçesizlik tek başına yeterlidir: Fesih bildiriminde sebebin hiç gösterilmemesi veya soyut/kanun lafzının tekrarından ibaret, somutlaştırılmamış biçimde gösterilmesi, başkaca hiçbir inceleme yapılmaksızın feshi geçersiz kılar (İş K. m.19, m.21 24,25; 9. HD 23,22,5,7; 22. HD 15,19,20,16; 7. HD 9,10,6,8,11,12).

• Sonradan gerekçe ekleme/değiştirme yasağı mutlaktır: İşveren, işe iade yargılamasında bildirimde yazmadığı bir sebebe dayanamaz, mevcut sebebi de değiştiremez (9. HD 22; 7. HD 6,12; 22. HD 20). Bu, yargılamanın "fesih anında mevcut ve bildirimde gösterilen sebep" üzerinden yürütülmesinin doğal sonucudur.

• İspat yükü işverendedir ve iki kademelidir: Önce şekli koşullara (yazılılık, açıklık/kesinlik, gerekiyorsa savunma) uyulduğu, sonra sebebin içerik olarak geçerli/haklı olduğu işverence kanıtlanmalıdır (İş K. m.20/2 26; 22. HD 16,3; HGK 13). İşçi yalnızca "feshin başka bir sebebe dayandığı" iddiasını ispatla yükümlüdür; bu da işverenin asli ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

• İstisna: Haklı nedenle derhal fesihte (m.25) yazılı şekil şartı aranmaz, ancak işçinin dava hakkı m.18/20/21 çerçevesinde saklıdır (22. HD 17,18,1; 9. HD 22; 7. HD 9,10; İBK 2).

Bu çerçeve, işverenlere fesih bildirimini hazırlarken sebebi somut olgularla (tarih, olay, veri, performans kriteri vb.) ortaya koymalarını; işçi vekillerine ise bildirimdeki ifadenin soyutluğunu ve yargılama sırasında ileri sürülen ek/farklı sebepleri usul itirazı olarak öne sürmelerini önermektedir.