7. Ceza Dairesi 2009/3463 E. , 2012/25202 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : 4389 sayılı Kanuna Aykırılık HÜKÜM : Hükümlülük ve erteleme
Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Dairemizin 28/01/2011 tarih ve 2010/12075 Esas- 2011/1239 Karar sayılı kararı da dikkate alınarak, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasa kapsamında değerlendirildiğinde "basit zimmet"; karar tarihinde yürürlükte bulunan 5411 sayılı Yasa kapsamında değerlendirildiğinde ise "nitelikli zimmet" suçu tanımlarına uyduğu, 5237 sayılı TCK'nun 7/2.maddesi gözetilerek lehe yasa hükümlerinin belirlenmesi açısından eyleme 4389 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması halinde, 4389 sayılı Yasa'nın 22/3.maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCK'nun 80.maddesi uyarınca teselsül nedeniyle cezadan 1/6 oranında arttırım yapılarak 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, 4389 sayılı Yasa'nın 22/3.maddesi uyarınca zararın kavuşturmadan önce giderilmiş olması nedeniyle cezadan yarı oranında indirim yapılarak 3 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCK'nun 59/2.maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 11 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği, eylem, her ne kadar mahkemece isabetsiz şekilde 5411 sayılı Yasa kapsamında basit zimmet olarak değerlendirilip, sonuç olarak 1 yıl 4 ay 20 gün hapis ve 50YTL adli para cezasına hükmolunmuş ise de, aleyhe temyizin bulunmadığı ve 4389 Yasa hükümleri uygulanmak suretiyle belirlenebilecek ceza miktarının daha fazla olduğu gözetilerek yapılan incelemede; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 01/10/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
DEĞİŞİK GEREKÇE 5411 sayılı yasaya göre suç nitelikli zimmet olarak kabulü halinde sanığa verilebilecek ceza daha fazla olacağından çoğunluğun tenkidine katılmıyorum.