11. Hukuk Dairesi 2010/7844 E. , 2012/9495 K.
"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasında görülen davada İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 02.07.2009 tarih ve 2007/874-2009/458 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 29.05.2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ....dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili şirketin davalı Banka'nın Bursa Şubesi nezdinde bulunan USD hesabından 03.10.2006 tarihinde müvekkilinin bilgi ve iradesi dışında 31.887 USD’nin bozdurularak yine müvekkiline ait TL hesabına bilgisi ve iradesi dışında aktarıldığını ve aynı anda TL hesabına aktarılan bu paralardan 27.830,00 TL’sinin müvekkili şirketin tanımadığı, hiçbir ticari ilişkisi olmayan şahısların hesabına müvekkili şirketin bilgisi olmadan EFT kanalıyla gönderildiğini, bu işlemlerin çok kısa bir sürede gerçekleştirildiğini, yapılan işlemlerin müvekkili şirketin bilgi ve iradesi dışında olup, davalının yeterli güvenliği sağlayamamasından kaynaklandığını, hesaplarından çekilen paranın iadesi için davalı Banka'ya ihtarda bulunulmasına rağmen davalı bankanın ödeme yapmadığını ileri sürerek, 27.830,00 TL’nın çekildiği tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, dava konusu EFT’nin müvekkili banka tarafından yapılmadığını, yapılan işlemin müvekkili bankanın güvenlik sisteminden, müvekkili banka çalışanlarının hata ve ihmalinden kaynaklanmayıp, davacının kendi hakimiyet alanı içinde bulunan bilgileri koruyamamasından kaynaklandığını, müvekkili bankanın bu olay nedeniyle zenginleşmediğini, müvekkili bankanın yapılan işlemlerde bir kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın husumet ve esas yönlerinden reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, somut olayın meydana geliş şekli ve niteliği irdelendiğinde davacının sözleşme hükümlerinde belirtilen kimlik bilgilerini iyi saklama ve banka dışı şahıslardan koruma konusundaki özen ve dikkati tam olarak yerine getirmediği, kimlik bilgilerini saklamada ihmalinin bulunduğu, davalı Banka'nın da aynı gün olağan dışı sıklıkta ve tutarda birçok EFT işlemi ile para transfer edilmesini şüpheli işlem olarak nitelendirmeyerek gerekli önlemleri almadığı, para transferinin yapılmasında ek tedbir olarak cepten onay verilmesi işlemini zorunlu kılmamak suretiyle para transferinin gerçekleşmesine izin vermekle kusurlu bulunduğu, olay dolayısıyla davacının BK.’nun 44. maddesi uyarınca % 30 oranında, davalı bankanın ise % 70 oranında müterafik kusurlu olduğu sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile davacının kusur oranına göre yapılan indirim sonucu bulunan 19.481,00 TL’nın işlem tarihi olan 03.10.2006 tarihinden itibaren yürütülecek dava tarihine kadar taraflar arasındaki cari kredi mevduatı faizi oranını aşmamak üzere değişken oranda avans faiziyle birlikte davalıdan alınmasına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaplarda bulunan paranın davacının bilgisi ve rızası dışında internet yoluyla yapılan işlemler sonucu hesaplardan çekilerek üçüncü şahıslara ait hesaplara gönderilmesi nedeniyle davacının uğradığı zararın tazmini istemine ilişkindir. Davalı, davacının hesabına 150,00 TL’nin yatırılmış olduğunu yargılama sırasında belirtmiş olmasına rağmen bu yöndeki davalı savunmasının üzerinde durulmaması doğru olmadığı gibi, davacı tarafından davalı Banka'nın davaya konu hesaplarının bulunduğu şubesine gönderilen 05.10.2006 tarihli ihtarname ile davaya konu 27.830,00 TL’nin ödenmesi için 7 günlük süre tanındığı, sözkonusu ihtarnamenin 06.10.2006 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmakla bu durumda, davalının 14.10.2006 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü ile bu tarihten itibaren faiz ile sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde olay tarihinden itibaren faiz ile sorumlu tutulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenlerle davalı yararına bozulması gerekmiştir. 3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacının davalı Banka nezdinde açılmış olan hesaplarından davacının bilgisi ve rızası dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu hesaptaki paranın çekilerek üçüncü şahıslara ait hesaplara havaleler yapılması sonucu meydana gelen olayda mahkemece davacının % 30 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek bu kusur oranına isabet eden miktarın düşülmesi suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61 nci maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. BK’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur.Aynı Yasa’nın 472/1 nci maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. Somut olayda, davacının davaya konu internet yolu ile yapılan işlemler sırasında kullanılan şifre ve parola gibi kişisel bilgilerinin davacının üçüncü kişilerle yaptığı el ve işbirliği sonucu elde edilerek kullanıldığının iddia ve ispat edilemediği, bankacılık faaliyetinin niteliği gereği davalının BK’nun 99/2. maddesi uyarınca hafif kusurlarından bile sorumlu olduğu, davalı bankanın davacının hesabından bilgisi ve rızası dışında çekilen paradan hesapta bulunan parayı kötü niyetli kişilerin eylem ve işlemlerine karşı koruyacak mekanizmayı, güvenlik önlemlerini geliştirmediği, bunların kullanımını müşterileri için zorunlu hale getirmediği ve davaya konu işlemlerin şüpheli işlem niteliğinde olmasına rağmen banka sisteminin bunu tespit edemediği anlaşılmakla davalı bankanın kullandırdığı internet sisteminin güvenliği konusunda gerekli önlemleri almadığının kabulü ile davacıya ait hesaplardan davacının bilgi ve rızası dışında çekilen paradan davacının hesabına iade edilen bir miktar varsa bunun indirilmesinden sonra kalan miktarın tamamından davalı bankanın sorumlu tutulması gerekirken yazılı şekilde kusur paylaşımı yapılarak buna göre hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. 4-Öte yandan kabul şekline göre de mahkemece sadece dava tarihine kadar olan dönem için faize hükmedilerek dava tarihinden tahsil tarihine kadarki dönem için faize hükmedilmemesi suretiyle hüküm altına alınan miktara dava tarihinden tahsil tarihine kadar olan dönem için faiz işletilmemesi sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi de doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; kararın (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı taraf yararına; (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle de davacı taraf yararına BOZULMASINA, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 31.05.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, davacının kişisel bilgilerinin üçüncü kişilerce kullanılması suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından bilgisi dışında yapılan havale yoluyla gerçekleştiği ileri sürülen maddi zararın tazminine yöneliktir. Mahkemece, tarafların müterafik kusurlu oldukları kabul olunarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın her iki yan tarafından temyiz olunması üzerine Dairemiz çoğunluğunca davalı bankanın esasa yönelik temyiz itirazlarının reddine, davacının temyiz itirazlarının ise kabulüyle davalı bankaca davacıya verilen şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğinin ispatlanamaması nedeniyle davalı bankanın zararın tümünden sorumluğu bulunduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının davacı lehine bozulmasına karar verilmiştir. Çoğunluk kararına da yansıdığı üzere, Dairemiz, bu nitelikte ortaya çıkan zararda ilgili tarafların müterafik kusurunun var olabileceğini ilke olarak kabul etmekte olup Daire çoğunluğu ile bu konuda farklı bir düşüncede değilim. Ancak, somut olay bakımından, yerel mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, davaya konu zararlı sonucun davacının bilgisayarından üçüncü kişilerce elde olunan kişisel bilgiler kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmış olup, bu belirleme karşısında, değişken ispat yükü çerçevesinde kişisel bilgilerinin ele geçirilmesinde kusurlu olmadığını ileri süren, bir başka deyimle bu olgudan lehine sonuçlar çıkartan taraf olan davacının, kişisel bilgilerinin üçüncü kişilerce ele geçirilmesinde kusurlu olmadığını ispat yükü ile karşı karşıya bulunduğu, hal böyle olmakla birlikte bu yöndeki iddiasını kanıtlayamadığı gibi toplanan delillerle davacının, davalı banka ile arasındaki sözleşme hükümlerine de aykırı biçimde, kendi egemenlik alanındaki bilgisayarında kayıtlı kişisel verilerini korumakta gerekli özeni göstermediği gibi sözleşmenin tarafı davalı bankanın sunduğu güvenlik önlemlerinden hiçbirine de itibar etmediği, bu suretle basiretsiz davranarak kişisel bilgilerinin kötüniyetli kişilerin eline geçmesi ve bu bilgiler kullanılarak sisteme girilmek suretiyle gerçekleşen zararın oluşmasında davacının bu tutumunun da etkili olduğu, bir başka söyleyişle, zararlı sonucun ortaya çıkmasında davacının müterafik kusurunun bulunduğu anlaşılmıştır. Dairemiz çoğunluğunun müterafik “kusur”un davacının üçüncü kişilerle el ve işbirliği içerisinde olması gibi kötüniyetli ve kasıtlı bir olguya hasredilmesi yolundaki düşüncesine de katılamıyorum. Bu durumda, davalı bankanın mahsup isteminde bulunması yasaya ve somut olayın özelliklerine uygun olup, mahkemece belirlenen kusur dağılımı üzerinden karar verilmiş olmasında usul ve yasaya herhangi bir aykırılık görmediğimden, tarafların esasa yönelik temyiz itirazlarının reddiyle faiz başlangıç ve oranı yönünden yerel mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.