11. Hukuk Dairesi 2011/12005 E. , 2012/4191 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasında görülen davada Şanlıurfa 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 11.05.2011 tarih ve 2008/569 - 2011/478 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 20.03.2012 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı ...Ş. vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, asıl ve birleşen davasında müvekkilinin davalı bankada bulunan hesabından internet yoluyla rızası hilafına dava dışı kişi adına havale yapıldığını, aynı gün diğer davalı tarafından tahsis edilen cep telefon hattının devre dışı bırakıldığını, durumun bildirildiğini, kendisine aynı gün İstanbul’da adına yeni sim kartı alındığının ve 72 saat içinde çözüleceğinin açıklanmasına rağmen bu arada hesabın boşaltıldığını, davalıların meydana gelen zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek ve ıslah isteminde bulunarak, 44.500.00 TL’nın ticari temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ...Ş vekili, işlemin müvekkili giriş sayfasından yapılmadığını, davacının gerekli güvenlik önlemini almadığını, kusur izafe edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Diğer davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davacının internet şifresi ve diğer güvenlik tedbirlerine uymadığı hususunun kanıtlanmadığı, davalı bankanın mevduatı sahtecilere karşı korumakla yükümlü bulunduğu, özel yasa ile kurulan imtiyazlı kuruluşlardan olduğu, gerekli önlemleri almadığı, davalı ... firması ile diğer taraflar arasında sözleşme bulunmadığı, kendisine kusur izafe edilemeyeceği, bankadan para çekilmesiyle ilgili doğrudan illiyet bağı kurulamayacağı gerekçesiyle bu davalı hakkındaki davanın reddine, diğer davalı hakkındaki davanın kabulüne, 44.500.00 TL’nın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili ile davalı ...Ş. vekili temyiz edilmiştir. 1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bankaların kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlü olmasına (4491 sayılı Kanun ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi), bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin özelliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşme niteliğinde bulunmasına, Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alanın akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecbur olmasına, aynı Kanunun 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilmesinin mümkün bulunmasına, bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olmasına, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının aynen devam etmekte bulunmasına, usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilmesine, bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından bankanın mahsup talebinde bulunabilmesine, somut olayda davacının kusurunun varlığının kanıtlanmamasına, davacının alacağının, davalı banka açısından aynen devam etmekte olmasına, şayet usulsüz işlemde davalı ...Ş’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkının, mevduatı saklamakla yükümlü davalı bankaya ait bulunmasına göre, davalı banka vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Ancak, uyuşmazlık banka hesap sözleşmesinden kaynaklanmasına ve bankacılık işlemleri de TTK'nunda tarif edilen ticari işler arasında sayılmış olmasına rağmen talep gibi hükmedilen alacağın ticari işlerde uygulanması mümkün olan avans oranı üzerinden temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de anılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması yoluna gidilmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Ş vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm fıkrasının 2. maddesindeki ‘...yasal faiziyle...’ ibaresinin hükümden çıkarılarak yerine ‘...4489 sayılı Kanun ile değişik 3095 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi uyarınca değişen oranlarda avans faiziyle...’ ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve kararın düzeltilmiş bu durumu ile ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.982,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı ...Ş.'den alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 20.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.