7. Hukuk Dairesi 2010/7984 E. , 2011/5693 K.
"İçtihat Metni" Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir. Alacak davalarında davalı olma sıfatı, alacağın borçlusuna, haksız fiillerde zarar sorumlularına, itirazın iptali davalarında ise hakkında takip yapılan ve itiraz etmesi nedeniyle takip kısmen ya da tamamen duran borçluya aittir. Borçlu veya zarar sorumluları dışında üçüncü bir kişiye karşı dava açılması durumunda davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi zorunludur. Somut olaya gelince, davacı davalının abone olmaksızın kaçak su kullandığının tespit edildiğini öne sürmüş, davalı ise bu durumu inkar ederek husumet itirazında bulunmuştur. Yargılama sırasında dava konusu tutanakların tutulduğu yerde kimin, hangi tarihten itibaren faaliyette bulunduğu araştırılmamıştır. Mahkemece zarar yönünden bilgisine başvurulan bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, kayıtsız sayaç endeksi esas alınarak kaçak su bedeli hesaplanmış, bu rapor benimsenerek de yazılı şekilde karar verilmiştir. Tutanağa konu sayacın ne zaman takıldığı belli olmadığından, kayıtsız sayaç endeksi esas alınarak hesap yapılamaz. Kaçak su bedelinin mahallinde keşif yapılarak, gerekirse davalı şirketin ticari defterleri de incelenerek hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, ispat yükü üzerinde olan davalıdan tutanak tarihinde işyerinde kimin faaliyette bulunduğu, kaçak su kullananın kim olduğunu kanıtlamaya elverişli kira sözleşmesi vs. delilerin sorulup saptanması, tutanak düzenlenen adreste davalının faaliyette bulunup bulunmadığının, faaliyette bulunuyor ise faaliyetin hangi tarihten itibaren başladığının ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğü, Vergi Dairesi Müdürlüğü ve diğer kurumlardan sorulması, kaçak su kullanma fiilinin kim tarafından işlendiğinin duraksamasız belirlenmesi ve öncelikle husumet sorunu çözümlenmesi gerekir. Bu aşamadan sonra işin esasına girilmesi gerektiği takdirde uzman bilirkişi eşliğinde tutanağa konu işyerinde keşif yapılması, işyerinin tutanak tarihlerindeki büyüklüğü, kaçak su kullanan birimin türü, nitelikleri ve çalışan kişi sayısına göre gerekirse davalının defter ve belgelerinin de incelenmesi suretiyle kaçak su miktarı ve bedelinin hesaplanması için rapor alınması, davalı tarafın sorumlu tutulabileceği kaçak su bedeli ile takip tarihi itibarıyla istenebilecek işlemiş faiz miktarının duraksamasız belirlenmesi gerekir. Bu eksiklikler giderilmeden eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. 2-İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne göre itirazın iptaline karar verilmesi halinde alacaklı taraf yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı tarafın haklılığının tespit edilmiş olması yeterli olmayıp alacağın da likit ve muayyen, bir başka deyişle taraflarca önceden belirlenmiş veya basit bir işlemle hesaplanabilecek nitelikte olması, miktarının belirlenebilmesi için yargılamanın gerekmemesi zorunludur. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarında hükmedilecek miktarın belirlenmesi Borçlar Kanunu’nun 42.maddesi hükmüne göre hakimin takdirinde olduğundan öğreti ve uygulamada bu tür alacakların likit ve muayyen olmadığı kabul edilmektedir. Bu nedenle, davacının icra inkâr tazminatına ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması dâhi doğru olmamıştır. SONUÇ :Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde davalıya iadesine, 04.10.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.