5. Ceza Dairesi 2006/12133 E. , 2010/4206 K.
"İçtihat Metni"Irza geçme suçundan sanık ...'in yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kaçırma suçlarından mahkümiyetine dair, Iğdır Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28/03/2006 gün ve 2006/2 Esas, 2006/170 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve O Yer C.Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik olduğu anlaşıldığından O Yer C.Savcısının temyizinin bu suçla sınırlı olarak incelemesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi; bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, buna karşılık sanık hakkında düzenlenen 16.09.2003 tarihli iddianamede suçun ırza geçme olarak gösterildiği, kaçırma suçundan açılmış bir davanın bulunmadığı ve bu hususta iddianame ile dava açtırılmaksızın ek savunma verilip yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi suretiyle CMK.nun 225. maddesine aykırı davranılması, Maruz kaldığı cinsel istismar eylemi sonucunda 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinde belirtildiği şekilde mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı veya 765 sayılı TCK.nun 418/2. maddesi kapsamında sıhhatine büyük bir nakise irasının söz konusu olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmasından sonra oluşacak sonuca göre lehe yasanın belirlenerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK.nun 103/2. maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı Yasanın 103/4. maddesinde ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre, olayda maddi cebirin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun karar yerinde gösterilip tartışılmadan sadece mağdurun yaşı esas alınarak TCK.nun 103/4. maddesi uyarınca artırım yapılması, 5237 sayılı TCK.nun 31/2. maddesinin 5377 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki ilk düzenlemesinde öngörülen indirim oranının 2/3 olduğu gözetildiğinde yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeden her iki suç bakımından yazılı şekilde 1/2 oranında indirim yapılması, Sanık için kaçırma suçundan dolayı da farik mümeyyiz (işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin) olup olmadığı hususunda uzman hekim raporu alınması zorunluluğu yerine getirilmeden sadece fiili livata suçunun farik ve mümeyyizi olduğunu bildiren raporlarla yetinerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafii ve O Yer C.Savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.