TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
NURCAN YOLCU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2013/9880)
Karar Tarihi: 11/11/2015
R.G. Tarih ve Sayı: 31/12/2015-29579
GENEL KURUL
KARAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1.
Başvuru, boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun soyadını
değiştirme talebiyle açılan davanın reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı
hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2.
Başvuru, 31/12/2013 tarihinde Isparta 1. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla
yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi
neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir
eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
3. Birinci
Bölüm Birinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından
yapılmasına karar verilmiştir.
4.
Bölüm Başkanı tarafından 19/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve
esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
5.
Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş,
başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 23/5/2014
tarihli görüş yazısı 14/6/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup
başvurucu tarafından Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunulmamıştır.
6.
Birinci Bölüm tarafından 14/10/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun,
niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli
görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin
(3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. Olaylar
7.
Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit
edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:
8.
Başvurucu Isparta Aile Mahkemesinin E.2009/931, K.2011/427 sayılı ilamı ile
boşanmış ve müşterek çocuğun velayeti annesi olan başvurucuya verilmiştir.
9.
Başvurucu, Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 5/3/2012 tarihli dilekçe
ile 21/6/1934 tarihli ve 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan “Evliliğin feshi veya
boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin
8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğini
ve bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen çocuğun
soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını
belirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan “Ünsal” yerine “Yolcu” olarak değiştirilmesine karar verilmesini talep
etmiştir.
10.
Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/11/2012 tarihli ve E.2012/84,
K.2012/305 sayılı kararı ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 321. maddesi uyarınca, sahih nesepli
çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin anneye
geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden olamayacağı ve babanın soyadı
veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir
dava sonucunda verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da
değişmeyeceği gerekçesiyle başvurucunun davasının reddine karar verilmiştir.
11.
İlk Derece Mahkemesi kararı temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 18. Hukuk
Dairesinin 30/4/2013 tarihli ve E.2013/4648, K.2013/7110 sayılı kararı ile İlk
Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmek suretiyle
onanmış, karar düzeltme talebi aynı Dairenin 4/11/2013 tarihli ve E.2013/11995,
K.2013/14687 sayılı kararı ile reddedilmiş, ret kararı 2/12/2013 tarihinde
başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.
12.
31/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.
B. İlgili Hukuk
13.
4721 sayılı Kanun’un “Soyadı”
kenar başlıklı 321. maddesi şöyledir:
“Çocuk, ana ve baba
evli ise ailenin; (…) soyadını taşır. Ancak, ana önceki evliliğinden dolayı
çifte soyadı taşıyorsa çocuk onun bekârlık soyadını taşır.”
14.
4721 sayılı Kanun’un “Adın değiştirilmesi”
kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:
“Adın değiştirilmesi,
ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.
Adın değiştirildiği
nüfus siciline kayıt ve ilân olunur.
Ad değişmekle kişisel
durum değişmez.
Adın
değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl
içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir.”
15.
2525 sayılı Kanun’un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119,
K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının
birinci cümlesi şöyledir:
“Evliliğin feshi veya
boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği adı alır.”
IV. İNCELEME VE GEREKÇE
16.
Mahkemenin 11/11/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun
31/12/2013 tarihli ve 2013/9880 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği
düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
17.
Başvurucu, boşanma davası sonrasında müşterek çocuğun velayetinin kendisine
verildiğini, babanın çocukla kişisel ilişki kurma talebinde dahi bulunmayıp
boşanma sonrasında çocukla ilgilenmediğini, Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesine
verdiği dilekçe ile 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer
alan “Evliliğin feshi veya boşanma
hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği adı alır.” şeklindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin
8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile iptal edildiğini
ve bahsedilen iptal hükmü sonrasında velayeti annesine verilen çocuğun
soyadının anne tarafından değiştirilmesinin önünde bir engel kalmadığını
belirterek çocuğunun soyadının, boşandığı eşinin soyadı olan “Ünsal” yerine “Yolcu” olarak değiştirilmesine karar verilmesi talebiyle
dava açtığını fakat davasının reddedildiğini, velayeti kendisinde olan
çocuğunun soyadını değiştirememesi ve babanın soyadı belirleme hakkının
bulunmasına rağmen velayet hakkına sahip olan annenin bu haktan istifade
edememesi nedeniyle Anayasa’nın 10. ve 20. maddelerinde tanımlanan haklarının
ihlal edildiğini iddia etmiştir.
B. Değerlendirme
1. Kabul Edilebilirlik Yönünden
18.
Başvurunun incelenmesi neticesinde açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
19.
Başvurucu, boşanma davası sonrasında velayeti kendisine verilen çocuğunun
soyadını değiştirme talebiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın
10. ve 20. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
20.
Bakanlık görüş yazısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına
göre soyadının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesinin
koruma alanında olduğunun, Anayasa Mahkemesi tarafından da benzer konuların
Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında değerlendirildiğinin, AİHM tarafından benzer
ihlal iddialarına ilişkin incelemelerde Sözleşme’nin 8. maddesinin ayrımcılığı
yasaklayan 14. madde ile birlikte ele alındığının ve bunun yanı sıra birçok
uluslararası sözleşmede kadın ve erkeğin evlenirken, evlilik süresince ve
evliliğin sona ermesi hâlinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması
gerektiğine işaret edildiğinin, ayrıca Anayasa Mahkemesinin 8/11/2011 tarihli
ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı kapsamında da evliliğin feshi veya boşanma
hâllerinde çocuk annesine tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği soyadını alacağı hükmünü taşıyan 2525 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
ikinci fıkrasının Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğundan bahisle
iptal edilmiş olduğunun yapılacak değerlendirmede göz önünde bulundurulması
gerektiği ifade edilmiştir.
21.
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45.
maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan
bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından
müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış
olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin
kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak
koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul
edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).
22.
Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği”
kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:
“Herkes, özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel
hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu
düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması
veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu
sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili
kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve
eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat
içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
23.
Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk
hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:
“Aile, Türk
toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur
ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının
öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı
kurar.
Her çocuk, korunma ve
bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla
kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü
istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
24.
Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı
hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:
“(1) Herkes özel ve
aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
(2) Bu hakkın
kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla
öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin
ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir
tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
25.
Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik”
başlıklı 10. maddesinin birinci, ikinci, dördüncü ve beşinci fıkraları
şöyledir:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî
düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler
eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla
yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak
yorumlanamaz.
…
Hiçbir kişiye,
aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.”
26.
Sözleşme’nin “Ayrımcılık yasağı”
başlıklı 14. maddesi şöyledir:
“Bu Sözleşme’de
tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa
aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı
hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
27.
Başvuru konusu olayda başvurucu, velayeti kendisine tevdi edilen çocuğun
soyadını değiştirme talebinin reddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlal
edildiğini iddia etmektedir.
28.
Velayet, reşit olmayan çocuklarının bakım ve gözetimi konusunda anne ve babaya
verilen hak ve yükümlülüklerden oluşan bir müessese olup bu bağlamda çocuğun
bakım ve eğitimi, kanuni temsili, mal varlığının yönetimi ve çocuğun
menfaatlerinin korunması için hukuki temel oluşturmaktadır. Yakın bir geçmişe
kadar anne ve babanın çocukları üzerindeki hâkimiyet hakkı olarak görülen
velayet, günümüzde hem bir yükümlülük hem de bir hak olarak kabul görmektedir.
29.
Bakanlık görüşünde isim hakkının, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında
değerlendirildiği yönünde görüş bildirilmiştir.
30.
Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi
varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup bu
düzenlemede yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı,
Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı hakkı kapsamında güvence
altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlük hakkı ile bireyin kendisini gerçekleştirme
ve kendisine ilişkin kararlar alabilme hakkına karşılık gelmektedir. Bireyin
yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru hâline gelen, birey
olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri ve vazgeçilmez,
devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan soyadının da
kişinin manevi varlığı kapsamında olduğu açıktır. Cinsiyet, doğum kaydı gibi
kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda değişiklik ve
düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra isim hakkı da Anayasa Mahkemesi
tarafından, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (AYM,
E.2011/34, K.2012/48, 30/3/2012; E.2009/85, K.2011/49, 10/3/2011). Bununla
birlikte somut başvuruda olduğu gibi velayet hakkı tevdi edilen çocuğun
soyadının başvurucunun kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebi,
velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğundan
Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değerdir.
31.
Çeşitli hukuk sistemlerinde koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer
terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme
hakkı da yer almakta olup söz konusu hukuki değer velayet hakkının ifası ve bu
bağlamda aile bağlarının sürdürülmesi noktasındaki fonksiyonu nedeniyle aile
hayatına saygı hakkının sağladığı güvence kapsamında yer almaktadır.
32.
Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında
güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında resmî
makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî ve
aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret
edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi
çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasadaki karşılığını
oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin “Anayasa’nın bütünselliği
ilkesi” gereği özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif
yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulması gerektiği
açıktır.
33.
Aile yaşamındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki
ilişkilerdir. Resmî evlilik birlikleri kural olarak aile hayatı kapsamında
güvence altına alınmakta olup evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden
evlilik ilişkisinin bir parçası sayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundan
itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağ
kurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011,
§§ 54, 60). Başvuru konusu olayda başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya
gelmiş olup hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda boşanma
davası sonucunda velayet hakkı kendisine tevdi edilmiş olan başvurucu ile
çocuğu arasındaki söz konusu ilişki aile yaşamının kurulması için yeterlidir.
34.
Anayasa’nın 10. maddesi “ayrımcılık yasağı”
biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin, anayasal bağlamda her
durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının
da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34,
23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak
ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan,
B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108).
35.
Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer
insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak
kabul edilmekte olup Anayasa’nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak
kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa’nın 11.
maddesinde yer alan “Anayasa hükümleri,
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmü uyarınca
Anayasa’nın “genel esaslar”
bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler
açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa’nın 10. maddesinin
son fıkrasında yer alan “Devlet organları ve
idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek zorundadırlar.” hükmü gereğince yasama, yürütme ve
yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun
davranmakla yükümlüdürler.
36.
Anayasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “dil,
ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep”
sebeplerine dayanılarak ayrım yapılamayacağı belirtildikten sonra fıkranın
devamında “benzeri sebeplerle” de
ayırım gözetilmeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda Anayasa’nın ismen saydığı
farklı muamele türlerini daha önemli gördüğü ve bu türlerde yapılan
muamelelerin ancak “çok önemli gerekçeler”
ileri sürüldüğü takdirde haklı kılınabileceği açıktır. Farklı muamele ne kadar
ciddi kabul edilirse devletin bu farklı muameleyi haklı kılmak için daha önemli
gerekçeler sunması gerekir. Başka bir deyişle potansiyel olarak ciddi bir
ayrımcılık söz konusu olduğunda genellikle devlete tanınan takdir alanı daha
dar olacaktır (Tuğba Arslan, §§
145, 146). Cinsiyete dayalı ayrımcılık da uluslararası metinlerde ve Anayasa’da
açıkça yer verilen önemli bir ayrımcılık temelidir.
37.
Anayasa’da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte, Anayasa
Mahkemesi içtihadında sıklıkla, “Anayasa’nın
10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için
söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı
işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa
önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına
gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik
kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı
hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik
ilkesi zedelenmez.” şeklindeki tespitlere yer verildiği
görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).
38.
AİHM içtihadında ise ayrımcılık yasağı, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın,
konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulması
şeklinde tanımlanmaktadır. Sözleşme’nin 14. maddesinin diğer bağımsız maddeler
tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasında
ayrımcılığa karşı koruma sağladığını, ancak her farklı muamelenin bu maddeye
aykırı olmayacağını, eş değer ya da benzer bir konumdaki diğer bireylere
imtiyazlı muamele yapıldığının ve bu farkın ayrımcılık teşkil ettiğinin
kanıtlanmasının gerekli olduğunu, bu kapsamda farklı bir muamelenin 14. maddeye
aykırı olması için nesnel ve makul bir nedeninin olmaması gerektiğini, böyle
bir nedenin varlığının demokratik toplumlarda geçerli olan ilkelere göre değerlendirileceğini,
bu bağlamda Sözleşme’nin güvenceye aldığı bir hakkın kullanımındaki farklı bir
muamelenin meşru bir amacı olmasının da yeterli olmadığını, bunun yanı sıra
kullanılan yöntem ile gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal
bağ olmasının da zorunlu olduğunu belirten Mahkeme, taraf devletlerin, benzer
durumlar arasındaki farklılıkların hangi hâllerde farklı bir muameleyi gerekli
kıldığını belirlemede bir dereceye kadar takdir hakkına sahip olduğunu, bununla
birlikte önemli bir ayrımcılık temeli olan cinsiyete dayalı farklı bir
muamelenin Sözleşme’ye uygun olduğunun kabul
edilebilmesi için çok geçerli nedenler sunulması gerektiğini vurgulamaktadır (Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96,
22/2/2009, §§ 49-53; Zarb Adami/Malta, B.
No: 17209/02, 20/6/2006, § 71).
39.
Bu nedenle, yaradılış ve işlevsel özelliklerin zorunlu kıldığı kimi ayırımlar
haklı bir nedene dayandığı ölçüde eşitliği bozmadığı hâlde, sadece cinsiyete
dayalı ayrımlar eşitlik ilkesine açık bir aykırılık oluştururlar (AYM,
E.2010/119, K.2011/165, 8/12/2011).
40.
Velayet hakkı kapsamındaki yetkiler dâhilinde olan çocuğun soyadının
belirlenmesi hususu evliliğin feshi veya boşanma bağlamında, 2525 sayılı
Kanun’un Anayasa Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165
sayılı kararı ile iptal edilen 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci
cümlesinde düzenlenmiş ve ilgili hükümde, evliliğin feshi veya boşanma
hâllerinde çocuğun -anasına tevdi edilmiş olsa bile- babasının seçtiği veya
seçeceği adı alacağı belirtilmiştir. Esasen söz konusu düzenlemenin 17/2/1926
tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi’nin
152. maddesinde yer alan, kocanın evlilik birliğinin reisi olduğu kabulüne
dayandığı anlaşılmaktadır. 4721 sayılı Kanun ile kocanın evlilik birliğinin
reisi olduğuna dair söz konusu düzenleme kaldırılmış ve eşlerin oturacakları
konutu birlikte seçecekleri, birliği beraberce yönetecekleri, eşlerden her
birinin, ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için
evlilik birliğini temsil edecekleri yönünde düzenlemeler getirilmek suretiyle
eşlerin evlilik birliğinde eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu kabul
edilmiştir.
41.
4721 sayılı Kanun’un velayet hakkına ilişkin 335. maddesinde, ergin olmayan
çocuğun, ana ve babasının velayeti altında olduğu, yasal sebep olmadıkça
velayetin ana ve babadan alınamayacağı belirtilmek suretiyle evlilik ilişkisi
süresince velayet hakkının ve bu kapsamdaki yetkilerin ortak kullanımına işaret
edilmiş; 336. maddesinde evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velayeti
birlikte kullanacağı, ortak hayata son verilmesi veya ayrılık hâlinde hâkimin
velayeti eşlerden birine verebileceği, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde
velayetin sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu
hüküm altına alınmış, velayet hakkı ve içerdiği yetkilerin kullanımı noktasında
da eşlerin eşitliği prensibi yansıtılmaya çalışılmıştır.
42.
Velayet hakkı ve bu bağlamdaki yetkilerin kullanımı da dâhil olmak üzere
cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar,
insan hakları ile ilgili birçok uluslararası hukuk belgesinde de yer
almaktadır. Türkiye’nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Medeni ve Siyasi Haklara
İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 23. maddesinin (4) numaralı fıkrasında taraf
devletlerin; eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde
eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri
alacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına
İlişkin Sözleşme’nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise
yine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda
ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek
eşitliğine dayanılarak -aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil- her iki eş için
geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.
43.
İç hukuk ve uluslararası hukuk alanında yer verilen söz konusu düzenlemeler
paralelinde, evliliğin feshi veya boşanma hâllerinde çocuk anasına tevdi
edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alacağını belirten 2525
sayılı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasa
Mahkemesinin 8/12/2011 tarihli ve E.2010/119, K.2011/165 sayılı kararı ile
iptal edilmiş ve iptal kararı gerekçesinde, kadın ve erkeğin evlilik süresince
ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine
yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin,
evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler
bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında
tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının
kullanılması bakımından cinsiyete göre ayırım yapılması sonucunu doğuracağı
belirtilmek suretiyle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 41. maddelerine
aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verilmiş ve söz konusu iptal kararı
14/2/2012 tarihli ve 28204 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
44.
Bu kapsamda somut başvuru açısından tespiti gereken hususlar, başvurucuya
ayrımcı bir muamelede bulunulup bulunulmadığı, bu muamele farklılığının haklı
ve objektif gerekçelere dayanıp dayanmadığı ve kullanılan yöntem ile
gerçekleştirilmesi istenilen amaç arasında makul bir oransal bağın kurulup
kurulmadığıdır.
45.
Somut başvuruda boşanma davası sonrasında velayet hakkı tanınan çocuğun
soyadını değiştirme talebiyle başvurucu tarafından açılan davanın, İlk Derece
Mahkemesinin 27/11/2012 tarihli kararı ile 4721 sayılı Kanun’un 321. maddesi
uyarınca, sahih nesepli çocuğun babanın soyadını
taşıyacağı, boşanma veya ölüm üzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğun
soyadında değişikliğe neden olamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşit
olduktan sonra kendi soyadı usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda
verilecek kararla değişmedikçe çocuğun soyadının da değişemeyeceği gerekçesiyle
reddedildiği görülmektedir. Bu kapsamda başvurunun esası, çocuğun ilk soyadı
iktisabında kanunen babanın soyadının tercih edilmesi olmamakla birlikte,
başvuruya konu uygulamanın temelinde çocuğun soyadının babanın soyadı olarak
belirlenmesinin yer aldığı, bu kapsamda babanın çocuğa kendi soyadını verme
imkânı bulunduğu gibi bu imkânın evliliğin boşanma, fesih veya ölümle
neticelenmesi durumunda da herhangi bir tasarrufa gerek kalmaksızın devam
ettiği ancak haklı nedenler bulunması durumunda dahi anneye çocuğa soyadını
verme imkânı tanınmadığı görülmektedir.
46.
Eşler, evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve
yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olup erkeğe velayet hakkı
kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının,
velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele
teşkil ettiği açıktır.
47.
Söz konusu farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanıp
dayanmadığının tespiti noktasında, Mahkemece 4721 sayılı Kanun’un 321.
maddesine işaret etmekle yetinilmiş ve bu hükme istinaden yapılan, sahih nesepli çocuğun babanın soyadını taşıyacağı, boşanma veya
ölüm üzerine velayetin anneye geçmesinin çocuğun soyadında değişikliğe neden
olamayacağı ve babanın soyadı veya çocuk reşit olduktan sonra kendi soyadı
usulüne uygun olarak açacağı bir dava sonunda verilecek kararla değişmedikçe,
çocuğun soyadının da değişemeyeceği şeklindeki tespit dışında, söz konusu
tespite götüren nedenlerin açıklanmadığı, bu bağlamda erkek ve kadın eş
arasında cinsiyete dayalı olarak öngörülen farklı muamelenin
temellendirilmediği ve söz konusu kararın kanun yolu merciince de ayrıntılı bir
değerlendirmede bulunulmaksızın benimsendiği görülmektedir.
48.
Boşanma sonrası velayet hakkı tanınan ebeveynler tarafından, somut başvuruya
benzer mahiyetteki taleplerin sıklıkla yargısal kararlara konu edildiği, söz
konusu yargı kararlarının gerekçelerinde mevzuatta çocuğun velayetinin
verildiği kişinin soyadını taşıyacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4721
sayılı Kanun’un 321. maddesinin anne ve babanın evli olması durumunda çocuğun
ailenin yani babanın soyadını taşıyacağı yönündeki düzenlemesinin Anayasa
Mahkemesi tarafından incelenerek Anayasaya aykırı görülmediği, evlilik içinde
doğan bir çocuğun erginliğe erişinceye kadar babanın soyadını taşımakla yükümlü
olduğu, boşanma ve velayet hakkı tanınmış olmasının anneye çocuğun soyadı
değişikliği için dava açma hakkı vermediği ve çocuk reşit oluncaya kadar veya
baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadını değiştirmediği sürece,
çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı yönündeki tespitlere yer verilerek
benzer bir yaklaşımın benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu karar
gerekçelerinde özellikle, velayet hakkının normal şartlarda çocuğun ergin
olmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam eden geçici bir hak
olduğu, evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması hâllerinde
velayet hakkının sırf anneye verilmiş olmasının çocuğun soyadının
değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuatın da buna
cevaz vermediği, bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul
edilse dahi sonradan gelişen sebeplerden dolayı velayetin babaya yeniden
verilmesi hâllerinde bu kez babanın, velayet hakkına dayanarak tekrar çocuğun
soyadını değiştirmek isteyeceği, velayet hakkı kimde ise çocuk onun soyadını
taşıyacak ise babanın da bu haktan mahrum edilemeyeceği, böyle bir uygulamanın
ise nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarını zedeleyeceği
gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma yaratacağı
hususlarına yer verildiği görülmektedir (HGK, E.2013/18-1755, K.2015/1039,
13/3/2015).
49.
Çocuğun bir aileye mensubiyetinin belirlenmesi amacıyla bir soyadı taşıması ile
nüfus kütüklerindeki kayıtların güvenilirliği ve istikrarının sağlanmasında,
çocuğun ve kamunun açık bir menfaati bulunmakla birlikte, çocuğun soyadına
ilişkin belirlemelerde yalnızca babanın soyadının esas alınması ve bunun
sürdürülmesi suretiyle öngörülen farklılık karşında, annenin soyadının çocuğa
verilmesinin söz konusu menfaatlerin tesisine nasıl bir olumsuz etkide
bulunacağının yargısal makamlarca açıklanmadığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı
sıra velayetin uyarlama yapılan bir yetki olmasına bağlı olarak velayete
ilişkin değişikler sonrasında soyadının da değiştirilebilmesi yetkisi
verilmesinin, nüfus kütüklerindeki kaydın güvenilirliğini ve istikrarı
zedeleyeceği gibi çocuğun ruh hâli üzerinde de çok derin ve etkili travma
yaratacağı ileri sürülmekle birlikte ilgili yargısal makamların, çocuk reşit
oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadını
değiştirmediği sürece, çocuğun soyadının değiştirilmesinin mümkün olmadığı ve
bu kapsamda babanın evliliğin devamı süresince veya sona ermesi durumunda,
kendi soyadında yapacağı değişikliğin çocuğa sirayeti suretiyle çocuğun
soyadında değişikliğe neden olabileceği yönündeki tespiti karşısında, söz
konusu gerekçenin tatmin edici nitelikte olmadığı açıktır.
50.
Bu kapsamda, özellikle cinsiyete dayalı farklı bir muamelenin söz konusu olması
ve bu farklılığı haklı kılacak önemli nedenlerin ortaya konulması gereğine rağmen
belirtilen muamele farklılığını haklı gösterecek nitelik ve kapsamda bir
gerekçeye yer verilmemiş olması dikkate değerdir.
51.
Başvuruya konu yargı kararları açısından da çocuğun soyadının belirlenmesi
noktasında velayet hakkının kullanılması bakımından kadın ve erkek arasında
öngörülen farklı muamele makul şekilde gerekçelendirilmediği gibi çocuk reşit
oluncaya kadar veya baba 4721 sayılı Kanun’un 27. maddesi uyarınca soyadını
değiştirmediği sürece çocuğun soyadının değiştirilmesinin hiçbir koşulda mümkün
olmadığı tespitlerine yer verilmek suretiyle kadın eş için haklı nedenlerin
bulunması durumunda dahi çocuğun soyadını belirleme imkânı tanımayan söz konusu
uygulamanın ölçülü olduğu da kabul edilemez.
52.
Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte ele alınan
Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi
Yönünden
53.
Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına
hükmedilmesini talep etmiştir.
54.
6216 sayılı Kanun’un “Kararlar”
kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“Tespit edilen ihlal
bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak
için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden
yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine
tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu
gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan
kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”
55.
Mevcut başvuruda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen
Anayasa’nın 10. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın
Isparta 2. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
56.
Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet
ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine
karar verilmesi gerekir.
V. HÜKÜM
Açıklanan
gerekçelerle;
A. Başvurucunun, Anayasa’nın
10. ve 20. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR
OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 20. maddesi ile
birlikte değerlendirilen Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan
ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. İhlalin ve sonuçlarının
ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Isparta 2.
Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine,
D. 198,35 TL harç ve 1.500 TL
vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA
ÖDENMESİNE,
E. Ödemenin, kararın tebliğini
takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay
içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği
tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına
11/11/2015
tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
Başkan
:
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
:
Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Serruh KALELİ
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Recep KÖMÜRCÜ
Alparslan ALTAN
Nuri NECİPOĞLU
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Erdal TERCAN
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu
:
Nurcan YOLCU
Vekili
:
Av. Atilla ELMA