TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
GENEL KURUL
KARAR
ÖMER FARUK GERGERLİOĞLU BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2019/10634)
Karar Tarihi: 1/7/2021
R.G. Tarih ve Sayı: 8/7/2021-31535
GENEL KURUL
KARAR
I. BAŞVURUNUN
KONUSU
1. Başvuru; milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını
kazanan başvurucu hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakkını, başvurucunun sosyal medya hesabından yaptığı bir
paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan
cezalandırılmasının ise ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU
SÜRECİ
2. Başvurucu 8/4/2019 ve 3/3/2021 tarihlerinde iki ayrı
başvuru yapmıştır.
3. Başvurular, başvuru formlarının ve eklerinin idari
yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik
incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul
edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvurular, aralarında kişi yönünden irtibat bulunduğu
anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2019/10634 numaralı bireysel
başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet
Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
8. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda
bulunmuştur.
9. Birinci Bölüm tarafından 9/6/2021 tarihinde yapılan
toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması
gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28.
maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar
verilmiştir.
III. OLAY VE
OLGULAR
10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle
olaylar özetle şöyledir:
A. Çözüm Süreci
ve Hendek Olayları
11. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No:
2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında çözüm süreci ve hendek
olaylarına ilişkin arka plan bilgisi şu şekilde verilmiştir:
"10. Türkiye'de uzun süredir devam
eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi
amacıyla Hükûmet tarafından ... demokratik açılım adı verilen bir süreç
başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ... süreçte şiddet ve
terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra
yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde
silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve
şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.
11.
Şırnak'ın Cizre, İdil,
Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve
Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un
Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler
kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu
yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya
çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları
olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve
Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak olarak
gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde
yürütülen askerî operasyonlardır.
12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere
halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon
düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği
bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici
süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü
üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla
anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat
güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu
yasaklar kaldırılmıştır.
13. Aylarca devam eden bu operasyon ve
çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs
ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist
öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000'in üzerinde
güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan
ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını
kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az 400
bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı
ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı
gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin
bilgisine sunulmamıştır."
B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler
12. Başvurucu 1965 doğumlu olup olayların meydana geldiği
tarihte İzmit Seka Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapmakta ve aynı
zamanda T24 isimli internet gazetesinde yazılar yazmaktadır. Bunun yanında başvurucu
2003-2007 yılları arasında İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği
(MAZLUMDER) Kocaeli şube başkanlığı ve 2007-2009 yılları arasında aynı Derneğin
genel başkanlığı görevlerini yürütmüştür. Çözüm sürecinde Kocaeli Barış
Platformu sözcüsü olarak görev yapan başvurucu 6/1/2017 tarihli ve 29940
mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında
Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (679 sayılı KHK) ile
kamu görevinden çıkarılmıştır.
13. Başvurucu, Twitter isimli sosyal medya
platformundaki hesabından 20/8/2016 tarihinde yazarlarından olduğu T24 internet
haber sitesinin “PKK: Devlet Adım Atarsa Barış 1 Ayda Gelir” başlıklı
bir haberini "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..!
'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar" yorumuyla paylaşmıştır.
Başvurucunun yargılandığı tarihte ve hâlen yayında olan haberde, elinde uzun
namlulu silah bulunan ve yüzleri görünmeyen -kamu makamlarınca terör örgütü
üyesi oldukları değerlendirilen- üç kişinin fotoğrafına yer verilmiştir. Haber
içeriği şu şekildedir:
"PKK, Kürt sorununda gelinen
aşamayı ve bundan sonraki süreci değerlendirdiği bir açıklama yayımladı.
Açıklamada, Kürt sorununun çözümü için devletin adım atması gerektiği ve adım
atılması halinde 1 ayda barışın geleceği öne sürüldü.
Açıklamada, Kürt sorununun
araçsallaştırma ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması halinde Türkiye'deki
halklarla kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceği ifade edildi.
HDP Grup Başkanvekili İdris Baluken,
PKK'nın açıklamasını İmralı Heyeti olarak tarihi bir fırsat olarak
değerlendirdiklerini belirterek, tüm kesimlere gerekli sorumlulukları alma
çağrısı yaptı. Baluken, İmralı Heyeti’nin ‘çözüm sürecinin yeniden başlama
umudu’na ilişkin görüşlerini pazartesi günü yapacakları basın açıklamasıyla
aktaracaklarını da belirtti.
'Türk devleti ve AKP hükümetinin bir
çözüm politikası geliştirmesi halinde, Kürt sorunu bir ay gibi kısa bir sürede
çözülür ve Türkiye'ye barış gelir' ifadesi kullanılan açıklamada 'Atılacak
adımlar ve karşılıklı taahhütler çerçevesinde üzerimize düşen sorumlulukları
her bakımdan yerine getirmeye hazırız' dendi.
Açıklamada, 'Dolmabahçe Mutabakatı'nın
reddedilmesi ve örgüt lideri Abdullah Öcalan’a tecritte olması' eleştirildi.
Bülent Arınç: HDP ve Kandil çok kötü
niyetliydi
Kürt sorununa çözüm arayışları sürecinde
rol alan eski Başbakan Yardımcısı ve TBMM Başkanı Bülent Arınç, PKK/KCK
açıklamasından yaklaşık bir ay önce BBC'ye yaptığı açıklamada, süreçte 'HDP ve
Kandil'in çok kötü niyetli olduğu' görüşünü dile getirmişti. Arınç, özetle
şunları söylemişti:
'Buradaki hedefimiz şuydu: silahlı terör
örgütünü, silahlarından arındırmak; eylem yapmaktan vazgeçirmek, sivil hayatın
içine dahil etmek ve terör örgütlerinin en büyük sermayesi olan dağa çıkan
gençleri dağa çıkmaktan vazgeçirmek ve dağdakileri de indirmek. Bütün bunlarla
biz iyi niyetle bir çözüm sürecine başlamıştık. Bu kademe kademe devam edecek,
güven arttırıcı önlemler diyebileceğimiz bazı tedbirlerle de sonuca
ulaşabilecektik. Gerçekten de süreç geliştikçe mesela terör örgütünün lideri
Abdullah Öcalan, yani şu an hükümlü olarak İmralı'da bulunan kişinin giden
gelenler marifetiyle olumlu mesajlar verdiğini, bu mesajların belki
birincisinin de 2013 Nevruz'unda okunan mesajdı. ‘Silahları bırakacaksınız,
ülkeyi terk edeceksiniz, bundan sonra fikir ve siyaset konuşsun’ dedi. Bizim de
istediğimiz buydu. Sembolik bazı çıkışlar başladı ama örgüt hayır dedi ve
kalmaya devam etti...
Biz burada çok iyi niyetliydik. HDP ve
Kandil çok kötü niyetliydi. Bu çok açık. Her fırsatı kollayarak, bu büyük toplu
terör olayları olmasa bile, bireysel olarak çok kötü işler yapıyorlardı.
Bunların bir kısmına belki çözüm süreci zarar görmesin diye göz yumuluyordu.
Ama büyük bir kısmı da adli olay olması sebebiyle müsaade edilmiyordu.
Bu süreçte bir kırılma noktası olarak;
siz de söylediniz en son 28 Şubat’ta HDP'li milletvekilleriyle Yalçın Akdoğan,
Mahir Ünal ve Efkan Ala'nın da birlikte olduğu; sanırım Kamu Güvenliği
Müsteşarı'nın da olduğu bir toplantı yapıldı. Bu bir mutabakat değildi. Burada
anlaşılan şuydu: HDP tarafı kendi düşüncelerini ortaya koyacak, hükümet de ne
yapılması gerektiği konusunda kendi düşüncesini ortaya koyacaktı. Yoksa ortak
bir metin üzerinde konuşulmuş ve anlaşılmış değildi.
Niyetimiz iyiydi ama devam etmedi. Bitti
mi derseniz, bitmedi. Cumhurbaşkanı'nın tabiriyle buzdolabında kaldı. Ne zaman
biter, tek taraflı olarak silahlarını bırakırlar, patlayıcılarını bırakırlar,
Türkiye'den dışarı çıkarlar ve ta o başta geldiğimiz noktaya bugün samimi
olarak geldiklerini fiilen gösterirlerse o zaman şüphesiz yeni bir süreç, yeni
bir isimle yeni argümanlarla yeniden başlayabilir. Terörün bitmesi için bence
siyasi bir karara ihtiyaç var."
14. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucunun sözü edilen
20/8/2016 tarihli sosyal medya paylaşımı ile birlikte başka bazı paylaşımları
nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği gerekçesiyle
hakkında soruşturma başlatmış ve aynı suçtan 4/8/2017 tarihinde iddianame
düzenlemiştir. İddianamede başvurucunun 20/8/2016 tarihli haber paylaşımıyla
"adeta PKK/KCK terör örgütünün sözcülüğünü yaptığı, terör örgütünün
isteklerini yayınlayarak meşrulaştırmaya çalıştığı" iddia edilmiştir.
15. Yargılamayı yürüten Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi
(Mahkeme) 21/2/2018 tarihinde başvuruya konu 20/8/2016 tarihli sosyal medya
paylaşımı nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun
2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme,
başvurucunun iddianameye konu edilen diğer paylaşımlarının ise terör örgütünün
propagandasını yapma suçunun unsurlarını oluşturmadığını belirtmiştir.
Mahkemenin gerekçeli kararındaki değerlendirmelerin eldeki başvuruyla ilgili
kısmı şu şekildedir:
"Sanığın kendi adına olan sosyal
paylaşım sitesi üzerinden 20 Ağustos 2016 tarihinde www.t24.com.tr isimli
internet sitesinde yazmış olduğu yazıyı paylaştığı, bu paylaşım incelendiğinde
3 adet teröristin elinde AK-47 uzun namlulu tüfekleriyle fotoğrafı ve bu
fotoğrafın yanında 'PKK: Devlet adım atarsa barış 1 ayda gelir' sözünün yazılı
olduğu anlaşılmaktadır.
Belirtilen paylaşımın içeriği ve
yanındaki görsel dikkate alındığında sanığın PKK/KCK terör örgütünün
propagandası mahiyetinde fotoğrafa yer vererek, silahlı terör örgütü PKK'nin
şiddet, cebir içeren yöntemlerini övücü ve teşvik edici şekilde propagandasını
yaptığı açıktır.
Her ne kadar sanık söz konusu paylaşımı
devletin bir dönem uyguladığı çözüm süreci nedeniyle yaptığını, kendisinin
insan hakları savunucusu olduğunu beyan etmiş ise de tüm dosya kapsamı ile
sanığın beyanı birlikte değerlendirildiğinde sanığın beyanının suçtan
kurtulmaya yönelik olduğu sonucuna varılarak savunmaya itibar edilmemiştir.
Sanığın yukarıda belirtilen delil ve
gerekçe ile sübut bulan eylemine uyan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi
gereğince, bu paylaşımın çözüm süreci bittikten çok sonra ve devlet güçlerinin
ülkenin güneydoğu bölgesinde terörle mücadelesinin sürdüğü dönemlerde yapılması
ve sanığın televizyon programlarında açıklamalar yapan ve bu sebeple bir hedef
kitlesine sahip olması muhtemel olan bir kişi olduğu da göz önüne alındığında
taktiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş; sanığın internet
ortamında kendisine ait sosyal medya hesabında propaganda eylemini
gerçekleştirdiği sabit olmakla verilen ceza 3713 sayılı kanunun 7/2-2.cümlesi
gereğince artırılmış; sanığın iddianamede yer alan diğer paylaşımlarının müsnet
suç unsurlarını taşımadığı kanaatine varılmakla hakkında TCK 43/1 maddesi
uygulanmamış, sanığın yargılama sürecindeki tutumları, saygılı davranışları
lehine takdiri indirim nedeni sayılmış ve yapılan yargılama sonucu mahkememizce
ulaşılan hukuki ve vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm
kurulmuştur."
16. Mahkûmiyet hükmüne karşı başvurucu tarafından istinaf
kanun yoluna başvurulmuştur. Hükmün istinaf incelemesi devam ederken başvurucu
24/6/2018 tarihinde Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Kocaeli milletvekili
seçilmiştir.
17. İstinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye
Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 7/12/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan
reddine kesin olarak karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:
"...Hak ve özgürlüklerin kötüye
kullanılması yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
ise 17. maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1 maddesinde 'Anayasada
yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti
ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.' şeklinde temel
ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere
mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç
işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama
dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde
kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi
uygulayıcıya aittir.
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü
bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda
kaldığında kuşku yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan
silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14. madde kapsamında
değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda Yargısal içtihatlara
bakıldığında; Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar
sayılı kararında; Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında
kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce
açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike
oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir,
sonucuna varmıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016
tarih ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 karar sayılı ve benzer içtihatları ile
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası
suçunun Anayasanın 14. madde kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu
yapılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da Becker/Belçika, B. No: 214/56,
27.3.1962 tarihli karında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve
süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle
14. maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Avrupa
Sözleşmesinin 17. maddesindeki hak ve özgürlüklerin, yine hak ve özgürlükleri
kullanarak ortadan kaldırılmasını yasaklanacağına ilişkin düzenleme,
Anayasamızın ilgili maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve
doktrindeki görüşler değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve
anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi
kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik
yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu
sisteme sadakat yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu
gözetildiğinde, demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde
Milletvekili dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna
uygun olacağının kabulü karşısında, yargılamaya devam edilmesinde bir
isabetsizlik olmadığı görülmektedir.
...
Mahkemenin kararında usule ve esasa
ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde
herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde
olduğu anlaşıldığından, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ileri sürdüğü
nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca istinaf
başvurusunun esastan reddine,
Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme
halinde düşmesinin, bu husustaki kesin mahkeme kararının genel kurula
bildirilmesine bağlanmış bulunmasına (Anayasa 84/2. m.) ve TBMM üyesi hakkında,
seçimden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesinin,
üyelik sıfatının sona ermesinden sonra mümkün bulunmasına (Anayasa 83/3 m.)
nazaran, Anayasanın 83/3 maddesi gereğince sanık hakkında verilen ceza hükmünün
yerine getirilmesinin üyelik sıfatının sona ermesine bırakılmasına..."
18. Başvurucu, istinaf kararından 1/4/2019 tarihinde
haberdar olduğunu belirterek 8/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuş ve
başvurusu 2019/10634 numaralı başvuru dosyasına kaydedilmiştir.
19. Söz konusu bireysel başvurudan sonra başvurucu
4/11/2019 tarihinde Mahkemeye başvurarak 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı
Kanun gereğince temyiz yoluna başvurma imkânının tanındığı gerekçesiyle infazın
durdurulmasını talep etmiştir. Mahkeme 4/11/2019 tarihli ek kararıyla başvurucu
hakkındaki hükmün infazının durdurulmasına ve dosyanın talep doğrultusunda
temyiz incelemesi yapılması için Yargıtaya gönderilmek üzere İstanbul Bölge
Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiştir.
20. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi
28/1/2021 tarihinde oyçokluğuyla mahkûmiyet kararını onamıştır. Kararın ilgili
kısmı şöyledir:
"Anayasamızın 14/1 maddesinde
'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik
Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.'
şeklinde temel ilke ortaya konulduktan sonra aksine davranışlara ilişkin
müeyyidelere mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde
kapsamında suç işleyen milletvekili, Anayasanın 83/2. maddesinde öngörülen
yasama dokunulmazlığından yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu
madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi
uygulayıcıya aittir. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal
düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığından kuşku
yoktur. Ancak, bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün
propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip
değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu maddede 2001 yılında yapılan
değişiklikle Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri
yıkmak 'amacı ile kullanılamayacağı' hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri
yıkmayı 'amaçlayan faaliyetler' olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir.
Yapılan değişiklikle madde metninde yer verilen 'faaliyet' deyiminin sadece
eylemi mi yoksa düşünce açıklamasını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil
etmektedir. Doktrinde 'faaliyetin' eylemi içerdiğini ileri süren görüşler
olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden yazarlar da mevcuttur.
Nitekim Feyzioğlu; 'Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas
almaktadır.' görüşünü savunarak farklı bir bakış açısı sergilemiştir.
Yargısal içtihatlara bakıldığında;
Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih 2002/1 Esas, 2008/1 Karar sayılı kararında;
düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma
olarak değerlendirilebileceğini, ancak her düşünce açıklamasının değil,
demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce
açıklamalarının bu kapsamda olduğunun değerlendirilmesi sonucuna varmıştır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik
içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun Anayasanın 14. maddesi
kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna vurgu yapılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da
Becker/Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 tarihli kararında 'demokratik sisteme
yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde
kullanılmalıdır.' demek suretiyle Anayasanın 14. maddesinin Devlete verdiği yetkinin
çerçevesini çizmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17.
maddesindeki hak ve özgürlüklerin yine hak ve özgürlükleri kullanarak ortadan
kaldırılmasının yasaklanacağına ilişkin düzenleme, Anayasamızın ilgili
maddesindeki kanun koyucunun amacı yargısal karar ve doktrindeki görüşler
değerlendirildiğinde; ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik
suç oluşturan söylem ve eylemlerin Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın
kötüye kullanılması niteliğinde görüldüğünden, demokratik yönetimlerde halkın
iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli üyelerin bu sisteme sadakat
yemini ettikleri ve koruma yükümlülükleri de bulunduğu gözetildiğinde,
demokratik sisteme yönelik eylemlere katılmaları halinde milletvekili
dokunulmazlığından istifade edememesi Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun
olacağının kabulü karşısında yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasında ve
ayrıca sanığın, çözüm sürecinin bitmesinin üzerinden çok zaman geçmesinden ve
hendek olaylarının sona ermesinden sonra yaptığı suça konu 20 Ağustos 2016
tarihli paylaşımında yazdığı mesaj, örgüt mensuplarının silahlı fotoğrafının
görsel olarak kullanıldığı, örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru
gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği anlaşılan ve PKK silahlı terör
örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesi, böylece
açıklamanın sahiplenilmesi, PKK terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması
şeklindeki eyleminin bağlamı ve mahiyeti itibarıyla örgütün siyasi veya sosyal
etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa
çıkılması imkansız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum
üzerinde oluşturmak, halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini
sağlamak amacı taşıdığı nazara alındığında sanığın savunmasına itibar edilmeyip
cezalandırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin
Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun
olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve
savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği,
özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve
çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve
Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda
şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz
dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1.
maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA...
oyçokluğuyla karar verildi."
21. Yargıtay kararının -istinaf mahkemesi kararının
bozulması gerektiğine ilişkin- karşıoy yazısının ilgili kısmı şöyledir:
"...Sonuç olarak;
1- Sanık Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun 24
Haziran 2018 tarihinde yapılan 27. Dönem milletvekili genel seçimlerinde
Kocaeli milletvekili olarak seçildiği, T.C Anayasası'nın 83/2. maddesinde
milletvekilleri yönünden ceza soruşturması ve kovuşturmasının hangi suretle
yapılabileceğine yönelik kuralları belirlediği, Buna göre; T.C Anayasası'nın
83/2. maddesinde 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir
milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez,
tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden
önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar
bu hükmün dışındadır...' şeklinde düzenlemeyi getirdiği, Sanık hakkında
düzenlenen iddianamenin düzenlenmesinde 'Terör Örgütü Propagandası Yapmak'
suçundan cezalandırılmasının talep edildiği, sanık hakkında milletvekili
seçimlerinden önce soruşturmaya başlanıldığı, iddianamenin tanzimi ile
kovuşturma aşamasına da geçildiği anlaşılmış ise de, yargılamaya konu suçlar
yönünden suç üstü halinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması ve sanığın
yargılandığı suçların T.C Anayasası'nın 14. maddesinde belirtilen 'Devletin
ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü bozmayı ve insan haklarına dayanan
demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan' suçlar içerisinde
yer almadığı, sanık hakkında yargılama devam ettiği, Bölge Adliye Mahkemesi
aşamasında ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi temyiz incelemesi yaptığı sırada
milletvekilliğinin devam ettiği göz önüne alınarak, Kocaeli 2. Ağır Ceza
Mahkemesinin 2017/490 Esas sayılı dosya üzerinde T.C Anayasası'nın 83/2.
maddesinin 1. cümlesi uyarınca kovuşturma şartının ortadan kalktığı, 5271
sayılı CMK.nun 223/8. maddesinde '...soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması
şartı bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşırsa;
gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir.' hükmü de dikkate alındığında
sanık hakkındaki CMK 223/8 maddesi gereğince kovuşturmanın yapılması şarta
bağlı tutulması nedeniyle Meclisin dokunulmazlığı kaldırma kararının
gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilmesi gerektiği,
2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin
14.03.2017 tarih ve 2016/7430 Esas, 2017/3637 Karar sayılı kararında; '...3713
sayılı Kanunun 7/2. fıkrasında tanımlanan terör örgütünün propagandasını yapma
suçunun unsurları 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı kanunun 8. maddesi ile
değiştirilerek 'Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini
meşru gösterecek veya övecek şekilde' propagandasını yapmayı yaptırıma
bağlamıştır. Propaganda suçunun oluşması için; Terör örgütü ile ilgili bir
öğreti, düşünce veya inancı başkalarına tanıtma, benimsetme ya da yayma
amacıyla yapılmasının yanında terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren
yöntemlerini meşru göstermeli veya bu yöntemleri övmeli ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekmektedir.' içtihatları
gereğince sanığa isnat edilen eylemin unsurlarının oluşması bakımından sanığın
suç kastının tespiti,
3-Kabule göre, sanığın eylemi TMK 7/2
değil, TMK 6/2 maddesinde düzenlenen 'Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya
tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya
yayınlayanlar...' şeklinde düzenlenen suç kapsamında kaldığı, mahkemenin
kabulüne göre sanığın TMK 7/2 değil, TMK 6/2. maddeye göre cezalandırılması
gerektiği göz önüne alınarak öncelikle usul yönünden ve esasa geçildiği
takdirde de suç vasfı ve suç unsurları yönünden kararın bozulması gerektiği
düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayız."
22. Başvurucu, Yargıtay kararından 19/2/2021 tarihinde
haberdar olduğunu belirterek 3/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuş ve
başvurusu 2021/7794 numaralı başvuru dosyasına kaydedilmiştir.
23. Hakkındaki mahkûmiyet kararının 17/3/2021 tarihinde
Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunda okunmasıyla başvurucunun
milletvekilliği düşmüştür.
24. Başvurucunun milletvekilliğinin düşmesi üzerine
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararının
infazını başlatmış ve başvurucu 2/4/2021 tarihinde Sincan 2 No.lu F Tipi Yüksek
Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumuna yerleştirilmiştir. Savcılık tarafından
düzenlenen müddetnameye göre başvurucunun koşullu salıverilme tarihi 13/2/2023,
hak ederek tahliye tarihi ise 29/9/2023'tür.
IV. İLGİLİ
HUKUK
A. Ulusal Hukuk
1. Mevzuat
25. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir:
"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör
örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya
övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını
yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..."
2. Yüksek
Mahkeme Kararları
26. Anayasa'nın 14. maddesinin yorumuyla ilgili olarak
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 15/10/2008 tarihli ve E.2008/6292, K.2008/11012
sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu'nun 'Terör Tanımı' başlıklı 1. maddesinde yer alan 'Terör; cebir ve
şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden
biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki,
sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını
tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele
geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini,
kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya
kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.'
biçimindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, 14. madde kapsamındaki suçları,
sadece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 4. Kısım 4 ve 5. Bölümlerindeki
suçlarla sınırlamanın doğru olamayacağı,
... dolayısıyla iddianamede gösterilen
hukuki nitelendirmenin geçerli olduğu ve iddianamede anlatılan suçun da 'Yasa
dışı Örgüt Propagandası Yapmak' olduğu gözetildiğinde, sanığın eyleminin
Anayasanın 83/2. maddesi ikinci cümlesi yollamasıyla 14. madde kapsamında
değerlendirilmesi ve mahkemenin yargılamaya devam ederek sonucuna göre hüküm
kurması gerektiği gözetilmeden, ..."
27. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/1/2019 tarihli ve
E.2018/4803, K.2019/647 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"...
Hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması
yasağına, 1982 Anayasasının 14. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ise 17.
maddelerinde yer verilmiştir. Anayasamızın 14/1. maddesinde 'Anayasada yer alan
hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti
ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.' şeklinde
temel ilkeyi ortaya koyduktan sonra, aksine davranışlara ilişkin müeyyidelere
mevzuatta yer verilmiştir. Nitekim seçimden önce bu madde kapsamında suç işleyen
milletvekili, Anayasanın 83/2 maddesinde öngörülen yasama dokunulmazlığından
yararlanamayacaktır. Kanun koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu
tahdidi olarak saymamıştır. Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir.
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, Anayasal düzene ve bu düzenin
işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında kuşku yoktur...
...
Somut olayda; sanığın, herkese açık olan
sosyal medya hesabından iddianamede yer alan söz ve resimleri paylaştığı iddia
olunması karşısında bu eylemin sabit olması halinde, iddianamede unsurları
gösterilen halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve devletin kurum ve
organlarını alenen aşağılama suçlarının oluşabileceği, atılı silahlı terör
örgütünün propagandası suçunun unsurlarının oluşmayacağı değerlendirildiğinde,
sübut bulma ihtimali olan suçların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 14.
maddesinde örgörülen; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri,
devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına
dayanan demokratik ve laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan
faaliyetler' kapsamında sayılmalarına yasal olanak bulunmamaktadır..."
28. Terör örgütü propagandası yapma suçuyla ilgili olarak
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 4/2/2008 tarihli ve E.2007/9370, K.2008/617 sayılı;
23/3/2012 tarihli ve E.2012/1746, K.2012/3869 sayılı; 6/6/2012 tarihli ve
E.2012/3935, K.2012/7390 sayılı; 17/10/2012 tarihli ve E.2010/8012,
K.2012/11648 sayılı; 1/11/2012 tarihli ve E.2011/5005, K.2012/77966 sayılı;
12/11/2012 tarihli ve E.2011/5895, K.2012/12886 sayılı; 7/2/2013 tarihli ve
E.2011/5809, K.2013/1743 sayılı; 16/12/2013 tarihli ve E.2013/647, K.2013/16150
sayılı; 16/12/2013 tarihli ve E.2012/6784, K.2013/16205 sayılı kararlarının
ilgili kısmı şöyledir:
"... Milletvekilliği Genel
Seçimlerinde milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre,
sanığa yüklenen ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde gösterilen
temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlardan olduğu,
yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç bakımından
yargılamanın yürütülmesine ve temyiz incelemesine engel bir durumun
bulunmadığı...
[anlaşılmıştır.]"
29. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç
işleme suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/4/2016 tarihli ve
E.2015/8819, K.2016/2657 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Sanık hüküm tarihinden sonra
7/6/2015 tarihinde yapılan milletvekili genel seçiminde Şanlıurfa ilinden
milletvekili seçilmiş ise de yargılama konusu suçun niteliği itibariyle Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 14. maddesinde öngörülen Devletin Ülkesi ve Milletiyle
Bölünmez Bütünlüğünü Bozmaya yönelik olduğu, seçimden önce soruşturmaya
başlanarak hüküm kurulduğu, bu nedenle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83.
maddesinin 2. fıkrası 2. cümlesi kapsamında ve yasama dokunulmazlığı dışında
kaldığı belirlenerek yapılan incelemede; ..."
30. Terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24/12/2013 tarihli ve E.2013/2670, K.2013/16582
sayılı; 24/12/2013 tarihli ve E.2012/10057, K.2013/16583 sayılı kararlarının
ilgili kısmı şöyledir:
"... Milletvekilliği Genel
Seçimlerinde milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya kapsamına göre,
sanığa yüklenen ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesinde
gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki
suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kalan bu suç
bakımından yargılamanın yürütülmesine ve temyiz incelemesine engel bir durumun
bulunmadığı...
[anlaşılmıştır.]"
31. Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti
Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen
engellemeye teşebbüs suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin
9/10/2013 tarihli ve E.2013/9110, K.2013/12351 sayılı kararının ilgili kısmı
şöyledir:
"... Milletvekilliği Genel
Seçiminde İstanbul ilinden milletvekili seçildiği anlaşılmış ise de; dosya
kapsamına göre; sanığa yüklenen ve seçimden önce de soruşturmasına başlanılmış
olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve
14/2. maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması
niteliğindeki suçlardan olduğu, yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında
kalan bu suç bakımından kovuşturma yapılmasına engel bir durumun bulunmadığı... [anlaşılmıştır.]"
32. 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri
Yürüyüşleri Kanunu'na aykırılık suçuyla ilgili olarak Yargıtay 9. Ceza
Dairesinin 16/12/2012 tarihli ve E.2012/8209, K.2012/16000 sayılı kararının
ilgili kısmı şöyledir:
"... sanıklara atılı ve seçimden önce
işlenen suçun, işleniş şekli ve niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti
Anayasasının 83/2. maddesinde işaret edilen ve 14/2. maddesi kapsamında kalan
suçlardan olmadığı, sanıkların hüküm tarihinden sonra 12 Haziran 2011 tarihinde
yapılan 24. dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçildikleri
anlaşıldığından, sanıklar hakkında yasama dokunulmazlığı nedeniyle Anayasanın
83/2. maddesi uyarınca işlem yapılmasının gerekmesi ..."
33. Yargıtay; 2911 sayılı Kanun'a aykırılık (Yargıtay 9.
Ceza Dairesinin 16/12/2012 tarihli ve E.2012/8209, K.2013/16000 sayılı;
11/9/2014 tarihli ve E.2013/11051, K.2014/8994 sayılı kararları), suç işlemeye
tahrik (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/9/2019 tarihli ve E.2018/4806,
K.2019/5116 sayılı kararı), 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu'na aykırılık (Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 5/7/2018
tarihli ve E.2016/2482, K.2018/7585 sayılı kararı), hakaret (Yargıtay 12. Ceza
Dairesinin 11/9/2012 tarihli ve E.2012/20471, K.2012/18227 sayılı; Yargıtay 18.
Ceza Dairesinin 19/9/2018 tarihli ve E.2016/5134, K.2018/11428 sayılı
kararları) ve yaralama (Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 12/3/2018 tarihli ve
E.2017/4047, K.2018/4207 sayılı kararı) suçlarının Anayasa'nın 14. maddesi
kapsamında olmadığını belirtmiştir.
B. Uluslararası
Hukuk
1. Avrupa
Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi
34. 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi
Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki
ifadeler yer almaktadır:
"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri
ve imzacılar olarak;
Terörizmi önlemek için etkin önlemler
almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara
katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;
...
Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve
örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul
ederek;
Terörist eylemlerin doğası veya
koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası
örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız
olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde
istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal
yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;
Aşağıdaki hususlarda
anlaşmışlardır."
35. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terminoloji"
kenar başlıklı 1. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir:
"(1) Bu
Sözleşmenin amaçları açısından, 'terör suçu' Ek'te sıralanan antlaşmalardan
birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına
gelir."
36. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör
suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şu
şekildedir:
"1)
Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik',
terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun
veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi
tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde
erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta
tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm
suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas
etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
37. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist
saflara katma" kenar başlıklı 6. maddesi şu şekildedir:
"1) Bu Sözleşmenin amaçları
açısından, 'terörist saflara katma' bir başka kişiyi terörist bir eylemi
işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun
bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir
dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.
2) Her bir taraf, 1. paragrafta
tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda,
terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek
üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."
38. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör
suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı
8. maddesi şu şekildedir:
"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila 7.
maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil
gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir."
39. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar
ve güvenceler" kenar başlıklı 12. maddesi şu şekildedir:
"l) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve
Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi
Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer
aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları
yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din
özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan
konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine
getirilmesini sağlayacaktır.
2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9.
maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve
yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum
açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı
kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında
tutulacaktır."
40. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı
raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik
oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'ne (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı raporda
bkz. § 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı
teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin
önemine değinilmiştir:
"95. Bu hükmü [Terör Suçunun
İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [Sözleşme’nin
uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar
Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve
devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1,
paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek
'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist
örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği
hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.
96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm
daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını
savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını
cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun
doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.
97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk
sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır.
Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya
eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.
98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması
bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir
terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.
99. Ancak, uygulanmasında iki şartın
karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi
hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki
diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten
işlenmelidir.
100. İkinci olarak, böyle bir eylemin
sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir
tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın
muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu
içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç
hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır.
…
104. Kamuya bir mesajın sunulması için,
çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya diğerlerinin
erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları veya
elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya sohbet
odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin değişimi gibi
imkânları sunan internetin kullanımı.
105. AİHM içtihatları ilave rehberlik
sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan
AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir."
2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İçtihadı
41. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sürek ve
Özdemir/Türkiye ([BD], B. No: 23927/94 ve 24277/94, 8/7/1999) kararına konu
olayda başvurucuların PKK liderlerinden biriyle yapılan bir röportajı ve dört
örgütün ortak bildirisini yayımlamaları nedeniyle terörist örgütlerin
bildirilerini yayımlama ve bölücü propaganda yapma suçlarından mahkûm
edilmelerinin başvurucuların ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir.
AİHM kararının ilgili kısmı şöyledir:
"61. … Mahkeme ilk olarak, söz
konusu ropörtajların yasa dışı bir örgütün bir üyesiyle yapılmış olması
gerçeğinin başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleyi haklı
göstermeyeceğine dikkat çeker; ayrıca ropörtajların içerisinde resmi politikaya
karşı getirilen ağır eleştiriler vardır ve Türkiye’nin güneydoğusunda yaşanan
rahatsızlıkların kaynağı ve sorumluluğuna ilişkin olarak tek taraflı bir
yaklaşım benimsenmektedir. Röportajlarda kullanılan kelimelerden mesajın
uzlaşmazlık olduğu ve PKK’nın hedefleri garantiye alınmadıkça yetkililerle anlaşma
olmayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Ancak metinler bir bütün olarak ele
alındığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiği söylenemez. Mahkeme, ropörtajların
bu şekilde yorumlanabilecek bölümleri üzerinde dikkatle durmuştur. Ancak
Mahkemeye göre, 'Bizden topraklarımızdan çıkmamız istenirse, bunu hiçbir zaman
kabul etmeyeceğimiz bilinmelidir' veya 'Bizim tarafımızda tek bir kişi kalana
kadar savaş devam edecek' veya 'Türkiye Devleti bizi topraklarımızdan atmak
istiyor. İnsanları köylerinden çıkarıyor' veya 'Bizi yok etmek istiyorlar' gibi
ifadeler, karşı tarafın amaçlarına ulaşma kararlılığının ve bu açıdan
liderlerinin gösterdiği tavırların bir yansımasıdır. Bu açıdan bakıldığında,
ropörtajlar Türkiye’nin güneydoğusundaki resmi politikaya muhalefetin ardındaki
itici güçlerin psikolojisine ilişkin olarak kamuoyunu aydınlatmak ve bu
ihtilafta yer alan çıkarları değerlendirmek açısından haber niteliği
taşımaktadır. Mahkeme, doğal olarak, yetkililerin bölgedeki güvenlik durumunu
kötüleştirebilecek kelimeler ve eylemler üzerinde önemle duracağının
farkındadır, çünkü bu bölge yaklaşık 1985 yılından beri çok sayıda kişinin
hayatını kaybetmesi ve bölgede olağanüstü halin kurulmasıyla sonuçlanan ve PKK
üyeleriyle güvenlik güçleri arasında meydana gelen rahatsız edici durumlarla
karşı karşıya kalmıştır. Mahkemeye göre, anılan davada yerel yetkililerin
Türkiye’nin güneydoğusunda süregelen durumla ilgili olarak halkı farklı bir
perspektiften, bu perspektif her ne kadar hoş olmasa da, bilgilendirmeleri
hususunda gereken dikkati göstermedikleri görüşündedir. Daha önce de
belirtildiği üzere, ropörtajlarda ifade edilen görüşler, şiddete tahrik olarak
değerlendirilemez; şiddete tahrik etmeye meyilli olarak da yorumlanamaz.
Mahkemenin görüşüne göre, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından
başvuranları suçlamak ve cezalandırmak adına gösterilen sebepler, ilgili
olsalar da, başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleleri haklı
göstermek için yeterli olarak değerlendirilemez. Bu karar, başvuranların 1991
tarihli Yasa’nın 6. Maddesi kapsamında, ortak bildirinin yayınlanmasına ilişkin
olarak, mahkum edilmeleri için de geçerlidir çünkü Mahkemeye göre metnin içinde
şiddete tahrik etme olarak yorumlanacak herhangi bir husus yoktur.
62. Mahkeme, ayrıca, Sn. Sürek’in ağır para
cezasına ve Sn. Özdemir’in ise hem para cezasına hem de altı ay hapis cezasına
çarptırıldığını ifade etmiştir. Söz konusu yayınların yer aldığı derginin tüm
kopyaları yetkililer tarafından toplatılmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, verilen
cezaların ağırlığının yapılan müdahalenin oranı değerlendirilirken göz önüne
alınması gereken faktörler olduğuna dikkat çeker.
63. Mahkeme, medya mensupları tarafından
ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına eşlik eden 'görev ve sorumlulukların'
ihtilaflı ve gergin ortamlarda özel önem taşıdığını vurgular. Bu yüzden de
Devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri
yayınlanırken medya, şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı
bir araç olarak görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir. Aynı zamanda,
bu tür görüşler böyle sınıflandırılamayacağı için, Sözleşmeci Devletler, ceza
hukukunun ağırlığını medya üzerine taşıyarak, toprak bütünlüğü veya ulusal
güvenliğin korunmasının veya suç ve asayişsizliğin önlenmesinin halkın bu hususlarda
haber alma hakkını kısıtladığını ifade edemezler.
64. Yukarıda bahsedilen görüşlerin
ışığında Mahkeme, başvurucuların suçlanmasının ve cezalandırılmasının izlenen
amaçla orantılı olmadığı, bu yüzden de demokratik bir toplumda gerekli olmadığı
kararına varmıştır. Bu sebepten dolayı da Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali söz
konusudur."
42. AİHM; Nedim Şener/Türkiye (B. No: 38270/11,
8/7/2014) kararında başvurucunun iki kitabın yazımına katkıda bulunduğu
gerekçesiyle terör örgütüne üye olma suçundan açılan ceza soruşturması
çerçevesinde bir yıldan daha fazla bir zaman boyunca tutuklu olarak kaldığını,
dolayısıyla başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesi tarafından koruma altına
alınan ifade özgürlüğünün kullanımına bir müdahale olduğunu değerlendirmiş ve şu
tespitlerde bulunmuştur:
"115. Demokratik toplum kavramının
tam kalbinde bulunan siyasi tartışmaların serbestliği ilkesi aynı zamanda,
kamuya açık olarak ifade edilen görüşleri terör eylemleri yapmayı veya şiddete
başvurmayı övücü şekilde olmadığı sürece yasaklanan örgütlerin de görüşlerini
serbestçe açıklayabilmelerini gerektirmektedir: Kamuoyu, bir çatışma veya
gerilim halinin farklı şekillerde yorumlanması hakkında bilgi edinme hakkına
sahiptir; bu bağlamda yetkililer, kendi çekinceleri her ne olursa olsun, bütün
tarafların görüşlerini açıklamalarına imkân tanımak zorundadır. Yasaklanmış bir
örgütün yayınlarının şiddete başvurmayı teşvik etme riski taşıyıp taşımadığını
değerlendirebilmek için, öncelikle söz konusu yayının Mahkemenin içtihatları
anlamında içeriği ve hangi bağlamda yayınlandığı dikkate alınmalıdır (aynı
yönde bk. Gözel ve Özer/Türkiye, No. 43453/04 et 31098/05, par. 56, 6 Temmuz
2010).
116. Bu bağlamda, açıklanan görüşler
şiddeti teşvik etmiyorsa bir başka ifadeyle, söz konusu görüşler şiddet
yollarına başvurmayı veya kanlı eylemleri tavsiye etmiyorsa taraftarlarının
hedeflerini gerçekleştirmek için terör eylemleri yapılmasını haklı
göstermiyorsa ve yine belli kişilere karşı derin ve akıl dışı bir kin saikiyle
şiddet yoluna başvurmayı teşvik edecek şekilde yorumlanamıyorsa sözleşmeci
devletler, 10. maddenin 2. fıkrasında sayılan amaçları, yani ulusal güvenliğin,
toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması
ve suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarını ileri sürerek bile kamuoyunun bu
görüşleri öğrenme hakkını kısıtlayamaz (Sürek/Türkiye (No. 4) [BD], No.
24762/94, par. 60, 8 Temmuz 1999).
117. Mahkeme, denetleme yetkisini
kullanırken, ihtilaf konusu müdahaleyi davanın tamamının ışığı altında
incelemelidir. Bu incelemede, başvurana atfedilen sözlerin içeriği yanında,
hangi bağlamda bunları kullandığı ve bu sözlerin gerçek etkilerinin neler
olduğu dikkate alınmaktadır. Şiddet eylemlerine yol açma ihtimali olmayan ve
davanın gerçek koşulları dikkate alındığında, soyut bir şekilde ifade
edildiğinde, şiddete başvurmayı teşvik etme ihtimali olmayan söylemleri
demokratik bir toplumda cezalandırmak gereği yoktur (aynı yönde bk. Gül ve
diğerleri/Türkiye, No. 4870/02, par. 41 ve 42, 8 Haziran 2010)."
43. AİHM; daha önce yargı kararlarıyla terör örgütü
olduğu tespit edilmiş bir örgütün bildiri ve açıklamalarını yayımladığı için
suçlanıp mahkûm edilen dergi editörü, yazı işleri müdürü ve sahiplerinin
başvurularıyla ilgili kararlarında, yazılarda şiddet kullanımının, silahlı
direniş veya ayaklanmanın teşvik edilmediği ve kin güden bir söylem
içermediğini belirten gerekçelerle Türkiye aleyhine ihlal kararları vermiştir
(diğerleri arasında bkz. Çapan/Türkiye, B. No: 71978/01, 25/7/2006; Gözel
ve Özer/Türkiye, B. No: 43453/04, 31098/05, 6/7/2010; Kanat ve
Bozan/Türkiye, B. No: 13799/04, 21/10/2008; İmza/Türkiye, B. No:
24748/03, 20/1/2009).
44. Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla
kaynak için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No:
2018/17635, 26/7/2019, §§ 46-59; Meki Katar [GK], B. No: 2015/4916,
3/10/2019, §§ 18-35; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143,
3/10/2019, §§ 23-39.
V. İNCELEME VE
GEREKÇE
45. Mahkemenin 1/7/2021 tarihinde yapmış olduğu
toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Seçilme ve
Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
46. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği
hâlde Anayasa'nın 83. maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp
hakkında durma kararı verilmemesini şikâyet etmiştir. Başvurucunun bu başlık
altındaki değerlendirmeleri özet olarak şöyledir:
i. Yasama dokunulmazlığından yararlandırılmamasının
sebebi Yargıtayın Anayasa'nın 83. maddesinin yollama yaptığı 14. maddeye ilişkin
öngörülebilir olmayan yorumudur. Anayasa'nın 14. maddesi de öngörülebilir bir
hukuk kuralı değildir. Başvuru konusu Yargıtay kararında da 14. maddeye ilişkin
içtihatta fikir birliğinin sağlanamadığı ifade edilmiştir.
ii. Anayasa'nın 83. maddesi ile Anayasa'nın 14. maddesi
beraber okunmalıdır. Anayasa'nın 83. maddesinde Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların
hükmün dışında olduğu ifade edilmiştir. Oysa yasama dokunulmazlığı ceza
muhakemesiyle ve suçlarla ilgili olmasına karşın Anayasa'nın 14. maddesinde
herhangi bir suçtan söz edilmemektedir.
iii. Anayasa'nın 14. maddesinde geçen kavramların birçoğu
belirsiz olup tanımlanmaları çok güç olduğundan 83. maddenin ikinci fıkrasının
atıf yaptığı durumların neler olduğu yorum yolu ile de belirlenemez. Kıyas
yoluyla, ceza yasalarında düzenlenmiş suçlardan bazılarının 14. maddede yer
alan kavramlara tekabül ettiği ileri sürülse bile ceza hukukunda kıyas yasağı
bulunmaktadır. Dolayısıyla 14. maddeye dayalı istisna uygulamaları her durumda
yasal dayanaktan yoksundur.
iv. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan
değişikliklerle hakkın kötüye kullanımı "faaliyetler" ile
sınırlandırılmıştır. Bu değişikliğin gerekçesinde de fikir ve düşüncelerin
değil eylemlerin kötüye kullanma olarak nitelenmesinin amaçlandığı
belirtilmiştir. Terör örgütünün propagandasını yapma suçu düşünce açıklamasını
suç hâline getirdiğinden Anayasa'nın 14. maddesinde belirtilen "faaliyetler"
kavramı kapsamına girmez. Doktrindeki yaygın bir görüşün aksine propaganda
suçunun faaliyet kapsamında değerlendirilmesi de öngörülemez niteliktedir.
v. AİHM'e göre mahkemeler içtihatlarında ani ve
öngörülemez bir değişikliğe gittikleri yahut yasayı yanlış bir biçimde
genişleterek uyguladıkları takdirde kanunun öngörülebilirliği ölçütü
karşılanmış olmaz. Başvuru konusu Yargıtay kararı bazı içtihatlarla
desteklenmeye çalışılmış ise de bahsi geçen AİHM ve Anayasa Mahkemesi
kararlarının konu ile hiçbir ilgisi bulunmadığı gibi söz konusu kararlar,
Yargıtay kararında iddia edilenin tam tersi saptamalar içermektedir. Yargıtay
kararında dayanılan Anayasa Mahkemesinin 29/1/2008 tarihli kararında düşünce
açıklamalarının Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak kabul
edilebileceği ancak her düşünce açıklamasının değil demokratik yaşam için doğrudan
açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu
değerlendirilmiştir. Anılan Anayasa Mahkemesi kararı, milletvekili
dokunulmazlığı ile hatta ceza hukuku ile ilgili değildir. Bahsi geçen karar bir
parti kapatma davasında verilen bir karardır. Bu davada Anayasa Mahkemesi,
Yargıtayın iddiasının tersine ifade özgürlüğünün geniş bir şekilde yorumlanması
gerektiğini vurgulamıştır.
vi. Somut olayda milletvekili seçilmiş olmasına rağmen
Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay, Anayasa'nın 83/2. maddesine dayanarak
başvurucunun işlediği iddia edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında
kaldığı gerekçesiyle yargılamasına devam etmiştir. Ancak bu yasal çerçeve
öngörülebilir olmadığı gibi ilgili yargısal içtihatlar bu iddiayı desteklememektedir.
vii. Anayasa Mahkemesi Kadri Enis Berberoğlu (2)
([GK], B. No: 2018/30030, 17/9/2020) kararında seçilmiş milletvekilinin yasama
faaliyetine katılmasına yönelik müdahalelerin Anayasa'nın 67. maddesinin
ihlaline neden olacağını ifade etmiştir. Eldeki başvuruda da milletvekillerinin
yasama işlevlerine müdahale edilmesini önlemek amacıyla tanınmış bulunan yasama
dokunulmazlığına müdahale edilerek Anayasa'nın 67. maddesi ihlal edilmiştir.
viii. Başvurucu; bir milletvekili ve insan hakları
savunucusu olarak parlamento içinde ve dışında kaçırma, çıplak arama, işkence
vb. ağır insan hakları ihlallerini dile getirmesi nedeniyle iktidarın hedefi
hâline gelmiştir. Başvurucunun hakkındaki ceza mahkûmiyetinin bu ortamda
hukukun bütün ilkelerinin yok sayılarak onanmasının siyasi bir amaç taşıdığı
açıktır. Bu nedenle başvurucunun siyasi faaliyette bulunma hakları siyasi
amaçla müdahale edilmek suretiyle ihlal edilmiştir.
47. Bakanlık görüşünde;
i. Anayasa'nın 67. maddesindeki seçme, seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakkının AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinde yer
alan seçim hakkına nazaran daha geniş düzenlendiği ifade edilmiştir.
Anayasa'daki düzenlemenin aksine AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinin
devlete seçme ve seçilme hakkının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını
sağlama şeklinde açıkça bir yükümlülük yüklememesi nedeniyle başvurucunun
şikâyetinin Anayasa ile korunan bir hak (siyasi faaliyette bulunma hakkı)
kapsamında kalmasına rağmen AİHS ile korunan bir hak kapsamında kalıp kalmadığının
konu bakımından yetki değerlendirmesi yapılırken dikkate alınması gerektiği
belirtilmiştir.
ii. Somut olayda başvurucunun hakkındaki ceza davası
devam ederken yasama organı seçimlerine girdiği, milletvekili olarak seçildiği,
bu görevine başladığı ve milletvekilli olmaktan kaynaklanan tüm hak ve
imkânlardan yararlandığı, bu bağlamda başvurucunun seçilme hakkının
engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiasının bulunmadığı vurgulanmıştır. Bir
milletvekili hakkında soruşturma açılması veya yargılama yapılmasının onun
parlamento çalışmalarına katılmasına herhangi bir engel niteliği taşımadığı,
başvurucunun da hakkında yürütülen ceza davası nedeniyle siyasi faaliyetlere
katılamadığına veya bu hakkının engellendiğine ilişkin herhangi bir iddiaya
başvuru formlarında yer vermediği ifade edilmiştir.
iii. Anayasa'nın 14. maddesinde belirlenen temel ilkelere
aykırılık içeren suçların neler olduğunun sayılmadığı ve bu durumun
uygulayıcılara yani soruşturma ve kovuşturma makamlarına bırakıldığı
belirtilmiştir. Her ne kadar bu durum uygulamaya bırakılmışsa da devletin ülke
bütünlüğü aleyhine veya Anayasa'nın öngördüğü siyasi düzeni değiştirmeye
yönelik suçların bu kapsamda değerlendirilmesi gerekeceğinin doktrin tarafından
kabul edildiği ifade edilmiştir.
iv. Derece mahkemelerince, başvurucuya isnat edilen terör
örgütünün propagandasını yapma suçunun milletvekili seçilmeden önce
soruşturmasına başlandığının ve Anayasa'nın 14. maddesinde belirtilen temel
ilkelere aykırılık içeren suçlardan olduğunun tespit edildiği belirtilmiş; söz
konusu uygulamanın Anayasa'nın ilgili hükümlerine uygun olduğu ve çatışan
haklar arasında adil denge gözetilerek karar verildiği vurgulanmıştır.
48. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında,
hakkındaki mahkûmiyet kararının istinaf mahkemesince onaylanmasından sonra
temyiz yolu kapalı olmasına rağmen Mecliste okunmadığını, yaklaşık on ay
beklendiğini ve yapılan kanun değişikliği sonucu temyiz yolunun açılmasıyla
birlikte Yargıtayın verdiği onama kararından çok kısa bir süre sonra Mecliste
okunduğunu ifade ederek bu keyfîliğin ve hükmün hangi şartlarda Meclis
tarafından okunacağının da öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun bu
başlık altındaki şikâyetlerinin "Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin
kötüye kullanılamaması" kenar başlıklı 14. ve "Yasama
dokunulmazlığı" kenar başlıklı 83. maddesinin ışığında ve bir bütün
olarak Anayasa'nın 67. maddesinde koruma altında bulunan seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
50. Anayasa'nın "Seçme, seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakları" kenar başlıklı 67. maddesinin birinci
fıkrasının ilgili kısmı ve dördüncü fıkrası şöyledir:
"Vatandaşlar, kanunda gösterilen
şartlara uygun olarak ... seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti
içinde siyasi faaliyette bulunma ... hakkına sahiptir.
Bu hakların kullanılması kanunla
düzenlenir."
51. Anayasa'nın "Temel hak ve
hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" kenar başlıklı 14. maddesi
şöyledir:
"(Değişik: 3/10/2001-4709/3 md.)
Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden
hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan
haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan
faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete
veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini
veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan
bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette
bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."
52. Anayasa'nın "Milletin temsili" kenar
başlıklı 80. maddesi şöyledir:
"Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri, seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçenleri değil, bütün Milleti
temsil ederler."
53. Anayasa'nın "Yasama dokunulmazlığı"
kenar başlıklı 83. maddesi şöyledir:
"Türkiye Büyük Millet Meclisi
üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri
düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka
bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan
sorumlu tutulamazlar.
Seçimden önce veya sonra bir suç
işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz,
sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü
hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14
üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam
durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek
zorundadır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi
hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine
getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince
zamanaşımı işlemez.
Tekrar seçilen milletvekili hakkında
soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına
bağlıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi
parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar
alınamaz."
54. Anayasa'nın "İptal istemi" kenar başlıklı
85. maddesi şöyledir:
"Yasama dokunulmazlığının
kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine 84 üncü maddenin birinci,
üçüncü veya dördüncü fıkralarına göre karar verilmiş olması hallerinde, Meclis
Genel Kurulu kararının alındığı tarihten başlayarak yedi gün içerisinde ilgili
milletvekili veya bir diğer milletvekili, kararın, Anayasaya, kanuna veya
İçtüzüğe aykırılığı iddiasıyla iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbeş gün içerisinde kesin karara
bağlar."
a. Kabul Edilebilirlik
Yönünden
55. Bakanlık; AİHS’e ek 1 No.lu Protokol’ün 3. maddesinde
devlete seçme ve seçilme hakkının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını
sağlama şeklinde bir yükümlülük yüklenmediğini, bu nedenle Anayasa Mahkemesinin
konu bakımından yetkili olmadığını ileri sürmüştür.
56. Anayasa'nın 67. maddesinde; seçme, seçilme ve
bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakkı
güvence altına alınmıştır. Çoğulcu demokratik rejimlerin vazgeçilmez unsurları
olarak kabul edilen siyasi partiler millî iradenin oluşumu, anayasal rejimin
işleyişi ve siyasal düzenin varlığı için belirleyici rol oynayan kuruluşlardır.
Parlamenter demokraside halk ile yönetim arasındaki bağlantıyı ve parlamentonun
siyasi meşruiyetini, demokratik usul ve esaslara göre belirlenen seçimler
aracılığıyla halkın temsilcisi olarak seçilen milletvekilleri gerçekleştirir (Mustafa
Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, § 127; Sebahat Tuncel (2),
B. No: 2014/1440, 26/2/2015, § 39). Bu sebeple seçimler ve siyasi haklar,
Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez
unsurlarıdır (AYM, E.2002/38, K.2002/89, 8/10/2002; Sebahat Tuncel, B.
No: 2012/1051, 20/2/2014, § 65; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 56).
57. Siyasi haklar seçimlerde oy kullanma, aday olma ve
seçilme haklarının yanında siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar.
Anayasa'nın 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan haklar
demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılıdır (Mustafa Ali
Balbay, § 110; Mustafa Hamarat [GK], B. No: 2015/19496, 17/1/2019, §
45; Ömer Faruk Eminağaoğlu, B. No: 2015/7352, 26/9/2019, § 52; Kadri
Enis Berberoğlu (2), § 57).
58. Yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onun
mensubu olan milletvekilleri anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı
siyasi görüşlerin temsilcileridir. Serbest seçimlerle halk adına karar alma
yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento faaliyetleri
olup bunların parlamentodaki görevlerini yürütmeleri, üstün kamusal yarar ve önem
içermektedir (Mustafa Ali Balbay, § 128; Sebahat Tuncel (2), §
41; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 58).
59. Yukarıdaki değerlendirmeleri gözönüne alan Anayasa
Mahkemesi daha önce verdiği kararlarda seçilme hakkının sadece seçimlerde aday
olma hakkını değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili
sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsadığını kabul
etmiştir. Bu nedenle seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına
yönelik sınırlamalar onların seçilme haklarına ve dolayısıyla siyasi faaliyette
bulunma hakkına yönelik birer müdahale teşkil eder. Böylelikle
milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahaleler Anayasa
Mahkemesinin konu bakımından inceleme alanına girer (Mustafa Ali Balbay,
§§ 125-134; Sebahat Tuncel, §§ 63-71; Kadri Enis Berberoğlu (2),
§§ 56-60).
60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine
ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
i. Genel Olarak
Yasama Dokunulmazlığı
61. Kamu otoritelerinin kanuna dayalı olarak ve anayasal
açıdan meşru birtakım amaçlarla siyasi faaliyetlere çeşitli sınırlamalar
getirmesi mümkündür. Ancak milletvekillerinin yasama faaliyetleri Anayasa'da
özel olarak koruma altına alınmıştır. Anayasa koyucu bu hükümlerle halkın
siyasi iradesinin engellenmemesini ve hakkın özünün etkisiz hâle
getirilmemesini hedeflemiştir (Kadri Enis Berberoğlu (2), § 60; Mustafa
Ali Balbay, § 129; Sebahat Tuncel (2), § 42; Kadri Enis
Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, § 72).
62. Somut olayda ise kısa bir süre sonra milletvekili
olacak olan başvurucunun yaptığı bir sosyal paylaşım mesajı ile terör örgütünün
propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahisle 4/8/2017 tarihinde hakkında
kamu davası açılmıştır. Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun üzerine atılı
suçtan mahkûmiyetine karar vermiş, başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna
başvurmuştur. İstinaf incelemesinin sürdüğü sırada başvurucu 24/6/2018
tarihinde milletvekili seçilmiş ve hakkındaki yargılamanın Anayasa'nın 83.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca durması için dosyasının bulunduğu İstanbul
Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine başvurmuştur. Daire, başvurucunun
yargılamanın durması talepleri ile birlikte istinaf başvurusunun esastan
reddine kesin olarak karar vermiştir. Başvurucunun kesinleşen cezası infaz
aşamasında iken 7188 sayılı Kanun ile temyiz hakkı getirilmesi üzerine
başvurucu, temyize başvurmuş; temyiz incelemesini yapan Yargıtay, başvurucunun
yargılamanın durması talebi ile esasa ilişkin itirazlarını reddederek
mahkûmiyet kararını onamıştır. Kararın 17/3/2021 tarihinde TBMM Genel Kurulunda
okunmasıyla başvurucunun milletvekilliği düşmüştür. O hâlde eldeki başvuruda
Anayasa Mahkemesi önüne getirilen şikâyetleri çözümleyebilmek için yasama
dokunulmazlığı kurumuna daha yakından bakmak gerekmektedir.
63. Demokratik temsil değerlerinin hayata geçirilebilmesi
bakımından oldukça önemli güvenceler olan yasama bağışıklıkları yüzyıllar süren
anayasal mücadeleler sonucunda elde edilmiş anayasal kazanımlardır (AYM,
E.2017/124, K.2018/9, 14/2/2018) . Bu güvencelerden yasama dokunulmazlığı,
Meclisin rızası olmaksızın gözaltına alma ve tutuklama gibi ağır müdahaleler de
dâhil olmak üzere ceza muhakemesi işlemlerinin uygulanmasına karşı suç
işledikleri iddia edilen parlamento üyelerine tanınmaktadır. Hukukumuza ilk kez
1876 Kanun-i Esasisi'nin 79. maddesi ile giren yasama dokunulmazlığı kurumu,
geçirdiği bazı değişikliklere karşın 1921 Teşkilât-ı Esasiye Kanunu hariç
sonraki anayasaların tamamında korunmuştur (Kadri Enis Berberoğlu (2), §
73).
64. Anayasa'nın 83. maddesinde hükme bağlanmış olan
yasama dokunulmazlığı mutlak bir güvence olmayıp milletvekilinin parlamentodaki
fiziki katılımını imkânsız kılacak zamansız ceza hukuku tasarruflarından geçici
olarak koruma sağlar. Anayasa'nın 83. maddesine göre milletvekilliği statüsünün
sona erdiği yahut aksi yönde bir parlamento kararının verildiği andan itibaren
herkes gibi milletvekili de yargılanabilir (Kadri Enis Berberoğlu (2),
§§ 74, 75).
65. Bu türden bir dokunulmazlığın iç içe geçen iki tür
işlevi vardır: Yasama dokunulmazlığı ile ilgili kuralların varlığı her şeyden
önce temsilî demokrasi ilkesini koruma ihtiyacına dayanmaktadır. Dokunulmazlık
asıl olarak milletvekillerine bir ayrıcalık sağlamayı değil onların şahsında
yasama işlevinin korunmasını ve böylece kamu yararının sağlanmasını amaçlar
(AYM, E.2017/124, K.2018/9, 14/2/2018; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 75).
İkinci olarak yasama dokunulmazlığı özellikle Mecliste azınlıkta kalan ve
muhalif milletvekillerinin keyfî bir ceza kovuşturması ile geçici bir süre için
de olsa yasama çalışmalarını yapmaktan alıkonulabilmesinin önüne geçmeyi
amaçlar ve halkın seçilmiş temsilcileri olarak gereksiz müdahale kaygı ve
baskısı taşımaksızın demokratik işlevlerini güvenceli bir biçimde ve gereği
gibi yerine getirebilmelerini sağlar. Böylece milletvekillerinin halkın iradesini
Meclise tam olarak yansıtarak millî iradenin eksiksiz gerçekleşmesi sağlanmaya
çalışılır (AYM, E.1994/21, K.1994/40, 21/3/1994; Kadri Enis Berberoğlu (2),
§ 74).
66. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı
milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe
katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması sunduğundan bunun
temsilî demokrasinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahip olduğu kabul
edilmektedir. Bu sebeple anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli
yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması
için de geçerli olmalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu
yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların
-Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında- dar ve özgürlük lehine
yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa Ali Balbay, § 114; Mehmet
Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 99; Kadri Enis Berberoğlu (2),
§ 91).
ii. Dokunulmazlık
Kapsamına Giren Yargılama İşlemleri
67. 1982 Anayasası'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasına
göre yasama dokunulmazlığının kapsamını TBMM üyelerinin seçimlerinden önce veya
sonra işledikleri herhangi bir suç isnadıyla “tutulamama”, “sorguya
çekilememe”, “tutuklanamama” ve “yargılanamama”
oluşturmaktadır. Ceza muhakemeleri hukuku terminolojisinde "tutma"
şeklinde bir kurum bulunmamaktadır. Ancak Anayasa'da hem “tutuklama” hem
de “tutma” tabirlerine yer verilmiştir. Maddenin lafzi ve amaçsal yorumu
çerçevesinde “tutma” ile kastedilenin tutuklama dışında yakalama dâhil
parlamento üyelerinin yasama çalışmalarına katılmasını engelleyebilecek
nitelikte olan hareket hürriyetini sınırlayıcı diğer her türlü tedbir olduğu söylenebilir.
Bu sebeple yakalama tedbirine de dokunulmazlık kapsamı içinde yer verilmiştir.
68. Dokunulmazlık kapsamındaki bir başka soruşturma
işlemi ise kişinin soruşturma ya da kovuşturma konusu olayla ilgili olarak
bildiklerini hâkime anlatması şeklinde tanımlanabilecek olan sorgudur.
Bununla birlikte yasama dokunulmazlığının varlığı hâlinde yapılmasına Anayasa
tarafından engel konulan sorguya çekmenin savcılık ve kollukça alınabilecek
olan ifadeyi de kapsadığı konusunda şüphe yoktur. Bundan başka anayasa koyucu,
milletvekilinin uzun süre meşgul edilerek yasama görevinden alıkonulmasına
neden olacak tutuklama tedbirini de yasama dokunulmazlığını kabul eden bütün
ülkeler gibi dokunulmazlık kapsamında görmüştür. Bu kapsamda yasama
dokunulmazlığı kapsamında getirilen son yasak ise milletvekilinin ceza
muhakemesinde temyiz ve istinaf mercileri dâhil hiçbir ceza yargılama makamınca
yargılanamamasıdır.
iii. Müdahalenin
Varlığı
69. Başvurucu 24/6/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem
Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla
başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku
bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83.
maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle
yargılamaya devam edilmiş ve hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak
kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
hakkına yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını
kabul etmek gerekmiştir.
iv. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
70. Somut olayda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ve
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, başvurucunun milletvekili seçilmesi nedeniyle
hakkındaki yargılamanın durması talebini "terör örgütü propagandası suçunun
Anayasanın 14. maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğu"
gerekçesiyle reddetmiştir. Yargı organlarının birbirinin benzeri olan
değerlendirmeleri özet olarak şu şekildedir:
i. Seçimden önce "Anayasa'nın 14. maddesi
kapsamında" suç işleyen milletvekili, Anayasa'nın 83/2 maddesinde
öngörülen yasama dokunulmazlığından yararlanamaz. Bununla birlikte kanun
koyucu, hangi suçların bu madde kapsamında olduğunu tahdidi olarak saymamıştır.
Kapsamı belirleme görevi uygulayıcıya aittir.
ii. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak,
anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların bu kapsamda kaldığında
kuşku yoktur. Ancak bu suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör
örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında
değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır.
iii. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan
değişiklikle Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri
yıkmak "amacı ile kullanılamayacağı" hükmü yerine, bu hak ve
özgürlükleri yıkmayı "amaçlayan faaliyetler" olarak
kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklikle madde metninde yer
verilen "faaliyet" ifadesinin sadece eylemi mi içerdiği yoksa
düşünce açıklamasını da içerip içermediği tartışmalıdır. Doktrinde faaliyetin
eylemi içerdiğini ileri süren görüşler olduğu gibi eylem ve söylemi içerdiğini
ifade eden yazarlar da mevcuttur.
iv. Anayasa Mahkemesi 29/1/2008 tarihli (E.2002/1,
K.2008/1) bir kararında; düşünce açıklamalarının Anayasa'nın 14. maddesi
kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceği ancak her düşünce
açıklamasının değil demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike
oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu sonucuna varmıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik
içtihatlarında ise terör örgütü propagandası suçunun Anayasa'nın 14. maddesi
kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğuna karar verilmiştir.
v. Sözleşme'nin 17. maddesinde, hak ve özgürlüklerin,
yine hak ve özgürlükler kullanılarak ortadan kaldırılması yasaklanmaktadır.
Ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve
eylemler Anayasa'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması
niteliğindedir. Demokratik yönetimlerde halkın iradesinin tecelli ettiği
parlamentoda görevli üyeler bu sisteme sadakat yemini etmiştir ve aynı zamanda
sistemi koruma yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu sebeple demokratik sisteme
karşı eylemlere katılmaları hâlinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edememeleri
Anayasa'nın lafzına ve ruhuna uygun olacaktır.
71. Buna karşılık başvurucu, kanunilik şartını taşımayan
Anayasa'nın 14. maddesine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ve İstanbul
Bölge Adliye Mahkemesinin yorumlarının Anayasa'nın 83. maddesinde özel olarak
koruma altında bulunan yasama dokunulmazlığı ilkesine ve Anayasa'nın 67.
maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına açık bir
aykırılık oluşturduğunu ileri sürmüştür.
72. Yukarıda tespit edilen müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde
belirtilen ölçütlere uygun olmadığı müddetçe Anayasa'nın 67. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Bu denetim sırasında Anayasa Mahkemesi öncelikle
müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığını inceleyecektir.
(1) Kanunlar
Tarafından Öngörülme
73. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini
düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin “ancak kanunla”
sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Anayasa’nın 26. maddesi
kapsamında korunan bir hakka yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını
sağladığının kabul edilebilmesi için Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca söz konusu müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur
(kanunilik şartına başka bağlamlarda temel ilkelerin vurgulandığı kararlar için
bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo
ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim
Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B.
No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61).
74. Anayasa Mahkemesi daha önce pek çok kez temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütünün ilk olarak şeklî bir
kanunun varlığını gerekli kıldığını belirtmiştir (Tuğba Arslan, § 96; Fikriye
Aytin ve diğerleri, B. No: 2013/6154, 11/12/2014, § 34). Anayasa'nın temel
hak ve özgürlüklere müdahale eden şeklî anlamda bir kanunun varlığını şart
koşmasının sebebi bunu biçimsel anlamda hukuk devletinin hem aracı hem de
öncülü olarak görmesi nedeniyledir. Gerçekten de bir yasama işlemi olarak kanun
TBMM'nin iradesinin ürünüdür ve TBMM tarafından Anayasa’da öngörülen kanun
yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve
özgürlükler alanında önemli bir güvence sağlar (Eğitim ve Bilim Emekçileri
Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54; Halk
Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36). Bu sayede yürütme ve yargı
organlarının yasamanın çizdiği ilke ve sınırlara bağlı kalması, hukuk düzeninde
Anayasa'nın öngördüğü usule uygun olarak çıkarılan kanunların alt kademelerinde
yer alan düzenlemelerle temel hak ve özgürlüklerin kolaylıkla
sınırlandırılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Anayasa Mahkemesi temel
hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında şeklî anlamda bir kanunun yokluğunu
Anayasa’ya aykırılığın ağır bir biçimi olarak kabul etmektedir (Tuğba
Arslan, § 98)
75. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere doğrudan
Anayasa metnine dayanılarak gerçekleştirilen müdahalelerin kanunilik şartını
sağlamadığı -kategorik olarak- ileri sürülemez. Somut olayda başvurucunun
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına Anayasa'nın 14. maddesi uyarınca
müdahale edilmiştir. Derece mahkemeleri kanun koyucu tarafından kabul edilmiş
olan bir kanun metnini yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmüne
dayanarak başvurucunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağına karar vermiştir. Eldeki başvuruda
olduğu gibi müdahaleye imkân veren kuralın bir kanun hükmü değil de doğrudan
doğruya normlar hiyerarşisinde daha üstte yer alan ve kanunlara göre temel hak
ve özgürlüklere çok daha yüksek güvence sağlayan Anayasa'nın bir kuralı olması
da mümkündür. Bu çerçevede önemle vurgulamak gerekir ki temel hak ve
özgürlüklere müdahale belirli ve öngörülebilir bir yorum ve uygulama yapmaya
elverişli olan bir anayasa normuna dayanmışsa müdahalenin kanuniliği şartı
sağlanmış olacaktır.
76. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği
de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla
kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın erişilebilirliğini ve
öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini garanti
altına alır (Metin Bayyar ve Halkın Kurtuluş Partisi [GK], B. No:
2014/15220, 4/6/2015, § 56; Eğitim ve Bilim Emekçileri
Sendikası ve diğerleri, § 55; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.,
§ 37). Aynı şekilde sınırlama doğrudan doğruya bir anayasa kuralına dayanıyorsa
söz konusu kuralın da belirli ve öngörülebilir olarak yorumlanıp
yorumlanamayacağının değerlendirilmesi gerekir.
77. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir
içerikte olmasını ifade eder. Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni
düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının
hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bu ilkeye
göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir
duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve
uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu
birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Bir kanuni düzenlemede hangi davranış
veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal
makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik
ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini
öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün olabilir (Hayriye
Özdemir, §§ 56, 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri,
§ 56; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 38; Metin Bayyar ve
Halkın Kurtuluş Partisi, § 57; norm denetimine ilişkin kararlarda
belirliliğe ilişkin açıklamalar için çok sayıda karar arasından bkz. AYM,
E.2009/51, K.2010/73, 20/5/2010; AYM, E.2011/18, K.2012/53, 11/4/2012).
78. Bireylerin kendilerine düşen yükümlülükleri öngörme
ve davranışlarını ayarlama imkânını vermeyen normlar hukuk güvenliği ilkesini
zedeler, bu da bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini
engeller. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında
getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur (Sara Akgül [GK],
B. No: 2015/269, 22/11/2018, § 108). Bununla birlikte bir kuralın karmaşık
olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile
tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının
hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken
öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme
temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak
belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Sara Akgül, § 109; Hayriye
Özdemir, § 58).
(2) Anayasa'nın
14. Maddesinin Yorumunun Kanunilik Şartını Taşıyıp Taşımadığının
Değerlendirilmesi
(a) Anayasa'nın 83. Maddesinin İkinci Fıkrasında Yer
Alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" İbaresinin
Kapsamı Yönünden
79. Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı
Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca "ancak kanunla sınırlanabilir".
Anayasa'nın 67. maddesinin birinci fıkrasında ise söz konusu hakların
vatandaşlarca "kanunda gösterilen şartlara uygun olarak"
kullanılabileceği ifade edildikten sonra aynı maddenin üçüncü fıkrasında bir
kez daha "Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir."
denilmiştir. Anayasa'nın, 13. maddeyle tüm temel ve hak özgürlüklerin
sınırlanmasına ilişkin getirdiği "kanunilik" şartını, seçilme ve
siyasi faaliyette bulunma hakkı yönünden 67. maddedeki iki ayrı fıkrada ayrıca
belirttiği görülmektedir. Buna göre Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ifade
edildiği üzere seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına yapılan
müdahalelerin kanuni dayanağının bulunması ve bu kanuni dayanağın -Anayasa'nın
2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ışığında yapılan yorum
çerçevesinde- belirli ve öngörülebilir olması gerekir (Sebahat Tuncel, §
71; Mustafa Ali Balbay, § 131).
80. Somut olayda milletvekili olmadan önce başlatılan
yargılamanın -başvurucunun milletvekili seçilmesine ve yasama dokunulmazlığına
kavuşmasına rağmen- Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne aykırı
olarak devam ettirildiği iddiası yukarıdaki ilkeler dikkate alınarak
incelenecektir. İlave olarak aşağıda açıklanacağı üzere yasama dokunulmazlığı,
yasama çalışmalarına katılımı temin amacı bağlamında Anayasa'nın 67. maddesinde
düzenlenen seçilme ve siyasi faaliyette bulunma özgürlüğü kapsamında görülen
güvencelerden biridir; bu nedenle de kanunilik ölçütünün çok daha sıkı şekilde
sağlanması gerektiği ifade edilmelidir.
81. Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel
çerçevesi Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş;
milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya
çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer
verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak
düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83. maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna
ve sınırlamalar getirilmiştir. Buna göre dokunulmazlık kural olarak
milletvekilliği süresiyle sınırlıdır. Yine bu süre içinde seçimden önce veya
sonra herhangi bir suç işlediği iddiasıyla bir milletvekilinin
dokunulmazlığının Meclis kararıyla kaldırılabilmesi mümkündür. Öte yandan ağır
cezayı gerektiren suçüstü hâlinin bulunması durumu yasama dokunulmazlığının
istisnalarından bir başkasıdır. Son olarak Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci
fıkrasında "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla
Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" da dokunulmazlık kapsamı
dışında tutulmuştur.
82. Belirtmek gerekir ki anayasa koyucu Anayasa'nın 83.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki
durumlar" ibaresi kapsamındaki suçların neler olduğunu açıkça
belirlememiş, kanun koyucu da söz konusu suçları belirleyen bir kanuni
düzenleme yapma yoluna gitmemiştir. Bu nedenle de derece mahkemeleri
yargılamaya konu edilen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamına giren bir suç
olup olmadığını kanun koyucu tarafından çıkarılmış bulunan bir kanun metnini
yorumlayıp uygulayarak değil doğrudan Anayasa hükmünü yorumlayıp uygulayarak
belirlemektedir. O hâlde derece mahkemelerinin Anayasa'nın 14. maddesine
ilişkin olarak yaptığı yorumun öngörülebilirliği ve belirliliği ifade eden
kanunilik ölçütüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Norm
denetiminde olduğu gibi bireysel başvuru yolunda da Anayasa maddelerinin nihai
yorum yetkisi Anayasa Mahkemesine aittir (Kadri Enis Berberoğlu (2), §
71).
83. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasına göre
dokunulmazlığın kaldırılmasında anılan istisnanın uygulanabilmesi için iki
şartın birlikte gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki isnat edilen suçların
soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması, ikincisi ise isnat edilen
suçların Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında olmasıdır. İlk şart
olan "isnat edilen suçların soruşturmasına seçimden önce başlanılmış
olması"nın belirliliği ve öngörülebilirliği yönünden herhangi bir
sorun bulunmadığı açıktır. İkinci şart olan "Anayasanın 14 üncü
maddesindeki durumlar" ibaresinin Anayasa'nın 14. maddesi ve ilgili
kanunlar dikkate alındığında belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini sağlayıp
sağlamadığı incelenmelidir.
84. Anayasa'nın 14. maddesine, Anayasa'nın "Temel
Haklar ve Ödevler" başlıklı İkinci Kısım "Genel Hükümler"
başlıklı Birinci Bölüm'ünde yer verilmiştir. Bu sistematik dikkate alındığında
Anayasa'nın 14. maddesine temel hak ve özgürlüklere ilişkin bazı genel ilkeleri
belirlemek üzere yer verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan hükümlerin
yasama dokunulmazlığının dışında bırakılan suçları belirleme amacı ile
vazedilmediği açıktır.
85. 1961 Anayasası'nın yasama dokunulmazlığını düzenleyen
79. maddesinin ikinci fıkrasında sadece "ağır cezayı gerektiren suçüstü
hali" yasama dokunulmazlığının istisnası olarak kabul edilmişken 1982
Anayasası'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında "seçimden önce
soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki
durumlar" da istisna olarak öngörülmüştür. Anılan istisnanın ilave
edilmesine ilişkin gerekçede "14 üncü maddede yer alan suçlardan birini
seçimden önce işlemiş olanlar, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça
ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre
dokunulmazlıktan yararlanamayacaklardır." denilmiştir. Gerekçede
"14 üncü maddede yer alan suçlar" ifadesine yer verilmiş ise
de Anayasa'nın 14. maddesinde herhangi bir suça yer verilmemiştir. Aksine
Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında, temel hak ve hürriyetlere dair
bazı yasaklara ilişkin ilk iki fıkrada yer alan genel hükümler kastedilerek
"Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak
müeyyideler, kanunla düzenlenir." kuralı öngörülmüştür. Kaldı ki
gerekçeden farklı olarak Anayasa metninde "14 üncü maddede yer alan
suçlar" yerine "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar"
ibaresine yer verilmiştir.
86. Anayasa'nın 14. maddesinin başlığı "Temel hak
ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" olarak belirlenmiştir. Madde
üç fıkradan oluşmaktadır. "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden
hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan
haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan
faaliyetler biçiminde kullanılamaz." biçimindeki birinci fıkra
uyarınca kötüye kullanmadan bahsedebilmek için iki şartın birlikte
gerçekleşmesi gerekir. Birincisi ortada her şeyden önce Anayasa'da yer alan
bir temel hak ve hürriyetin kullanımı söz konusu olmalıdır ve ikinci olarak
da söz konusu temel hak ve hürriyetler "devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik
Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler" biçiminde
kullanılmalıdır.
87. Kendi içinde makul bir anlam barındıran Anayasa'nın
14. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında
yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi
yönünden yapılan yorumu ise -atfın 14. maddeye bir bütün olarak yapılması
nedeniyle- anlamsız sonuçlara neden olmaktadır. Şöyle ki bir milletvekilinin
ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan
demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerini
temel bir hak veya özgürlüğü kullanma kapsamında gerçekleştirdiği iddia
edildiğinde yasama dokunulmazlığından yararlanması mümkün değilken herhangi bir
temel hak ve özgürlük kapsamına girmeyen ve çok daha ağır suçlara vücut veren
eylemler işlediği iddia edildiğinde milletvekili yasama dokunulmazlığından
yararlanabilecektir.
88. Sonuç olarak Anayasa'nın 14. maddesinin birinci
fıkrasının metni, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın
14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın
14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama
dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının
kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve
öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.
89. Anayasa'nın 14. maddesinin "Anayasa
hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve
hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde
sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde
yorumlanamaz." biçimindeki ikinci fıkrası ise hem devlete hem de
kişilere hitap etmekte ve bunların Anayasa'nın hükümlerinden birini
yorumlayarak temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa'da
belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette
bulunmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte hangi suçların bu kapsamda
görülüp yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında tutulacağını Anayasa'nın 14.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan genel ifadeler üzerinden belirlemek de
güçtür.
90. Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan
değişikliğin gerekçesinde "Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum
yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik
hükümler öngörülmektedir." ifadelerine yer verilmiştir. Sözleşme'nin
"Hakları kötüye kullanma yasağı" başlığını taşıyan 17.
maddesinde ise "Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa
veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya
bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını
amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde
yorumlanamaz." denilmiştir. Sözleşme'nin temel hak ve özgürlüklerin
kötüye kullanılması yasağını düzenleyen bu hükmünün Anayasa'nın 14. maddesinin
ikinci fıkrası ile paralellik arz ettiği açıktır. Dolayısıyla ikinci fıkranın
anayasa koyucunun iradesine uygun bir yorumuna ulaşabilmek için AİHM'in anılan
hükme kaynak olan Sözleşme'nin 17. maddesi ile ilgili içtihatlarına bakılması
uygun bir yol olacaktır.
91. Kişi ve gruplar açısından kötüye kullanma,
bunların Sözleşme’nin tanıdığı hak ve özgürlükleri yine aynı hak ve
özgürlüklerin tahribine veya yok edilmesine yönelik olarak kullanmalarını ifade
eder. Buna karşılık devletler açısından kötüye kullanma yine aynı
şekilde temel hak ve özgürlüklerin tahribine yönelik bir girişim olabileceği
gibi ayrıca onların temel hak ve özgürlükleri, Sözleşme’nin öngördüğünden daha
geniş ölçüde sınırlamaları şeklinde de ortaya çıkabilir.
92. AİHM içtihadına göre terörün ve savaş suçlarının
teşviki ve meşru görülmesi (Roj TV A/S/Danimarka (k.k.), B. No:
24683/14, 17/4/2018); şiddetin tahrik edilmesi (Hizb ut-Tahrir ve
diğerleri/Almanya (k.k.), B. No: 31098/08, 12/6/2012); totaliter
ideolojilerin teşviki (German Communist Party (KPD)/Almanya (k.k.) (Komisyon),
B. No: 250/57,20/7/1957); nefretin tahrik edilmesi (yabancı düşmanlığı ve ırka
dayalı ayrımcılık yönünden bkz. Glimmerveen ve Hagenbeek/Hollanda (k.k.)
(Komisyon), B. No: 8348/78, 8406/78, 11/10/1979; etnik gruplara yönelik nefret
yönünden bkz. Pavel Ivanov/Rusya (k.k.), B. No: B. No: 35222/04,
20/2/2007; homofobi yönünden bkz. Molnar/Romanya (k.k.), B. No:
16637/06, 23/10/2012; dinî nefret yönünden bkz. Norwood/Birleşik Krallık
(k.k.), B. No: 23131/03, 16/11/2004); Yahudi soy kırımının inkârı (Garaudy/Fransa
(k.k.), B. No: 65831/01, 24/6/2003) Sözleşme'nin 17. maddesi kapsamında temel
hak ve özgürlüklerin kişi ve gruplarca kötüye kullanılması olarak
değerlendirilmektedir.
93. Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası AİHM
içtihatları ışığında yorumlandığında söz gelimi nefretin tahrik edilmesi
bağlamında 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 216.
maddesinde tanımlanan şekilde "Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep
veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi
aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden"; "Halkın bir kesimini,
sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak
alenen aşağılayan"; "Halkın bir kesiminin benimsediği dini
değerleri alenen aşağılayan" ve bu nedenle haklarında seçimlerden önce
halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan soruşturma başlatılan
milletvekillerinin yasama dokunulmazlığından yararlanamamaları gerektiği
düşünülebilir. Buna karşılık Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yakın tarihli bir
kararında (28/1/2019 tarihli ve E.2018/4803, K.2019/647) anılan suçu Anayasa'nın
14. maddesindeki durumlar arasında görmemiştir (bkz. § 27). Anayasa
koyucunun bilinçli olarak işaret etmesi nedeniyle -yorumu için AİHM
içtihatlarını gözönüne aldığımızda- Anayasa'nın 14. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında
kaldığı ileri sürülebilecek bir suçun bile Yargıtayca bu kapsamda görülmemesi
hangi suçların anılan fıkra kapsamına dâhil olduğunun fıkranın genel
ifadelerinden hareketle belirlenebilmesinin zorluğunu göstermektedir.
94. Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında "Bu
hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler,
kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu ceza
kanunlarında birçok suç tipini düzenlemiş olmasına karşın bu suç tiplerinden
hangilerinin Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında olduğu TBMM'nin iradesinin
ürünü olan bir kanun ile belirlenmiş değildir. Ceza kanunlarındaki suçlardan
hangilerinin 14. madde kapsamına dâhil edileceği ve dolayısıyla yasama
dokunulmazlığının kapsamı dışında tutulacağı Anayasa'nın 14. maddesinin birinci
ve ikinci fıkralarının genel ifadelerine verilebilecek yukarıda açıklanan
muhtemel yorumlardan hangisinin uygulayıcılar tarafından tercih edileceğine
bağlıdır.
95. Görüldüğü üzere Anayasa'nın 14. maddesi bir taraftan
temel hak ve özgürlüklerin hangi amaçlarla kullanılabileceğine, diğer taraftan
Anayasa hükümlerinin temel hak ve özgürlükleri Anayasa'nın öngördüğünden daha
geniş sınırlandıracak şekilde yorumlanmasını engellemeye ilişkin genel hükümler
ihtiva etmektedir. Maddeyle engellenmek istenilen faaliyetlerin suç teşkil eden
eylemlerle sınırlı olmadığı, maddenin suç teşkil etsin ya da etmesin belli
amaçlarla yapılacak tüm faaliyetleri içeren geniş bir kapsama sahip olduğu
anlaşılmaktadır. Asıl amacı yasama dokunulmazlığının kapsamı dışında bırakılan
suçları belirlemek olmayan Anayasa'nın 14. maddesinin genel ifadeler içeren
metninden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin yargı
organlarınca belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayarak anlamlı bir şekilde
yorumlanması mümkün görünmemektedir.
96. Nitekim bu konuda Anayasa Mahkemesi 1986 yılında
verdiği tek bir kararında yukarıda değinilen belirlilik ve öngörülebilirlik
yönünden ortaya çıkan sorunları çözüme kavuşturacak bir yorum imkânı
bulamamıştır (AYM, E.1985/30, K.1986/10, 18/3/1986). Yargıtayın ise Anayasa'nın
83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü
maddesindeki durumlar" ibaresinin yorumunu kimi zaman 14. maddenin
birinci, kimi zaman ikinci fıkrasına atfen belirlediği anlaşılmaktadır. Bu
durum farklı sonuçlara ulaşılmasına neden olmaktadır. Nitekim yukarıda da yer
verilen kararında Yargıtay söz konusu ibarenin kapsamını sadece Anayasa'nın 14.
maddesinin birinci fıkrasını dikkate alarak belirlediğinden, aynı maddenin
ikinci fıkrası kapsamında olduğunda kuşku bulunmaması gereken halkı kin ve
düşmanlığa tahrik ve aşağılama suçunu yasama dokunulmazlığına istisna olan
suçlar arasında görmemiştir (bkz. § 27). Yargıtayın mahkeme dosyasına sunulan
kararlarından (bkz. §§ 26-33) sadece terörle bağlantılı suçları "Anayasanın
14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi kapsamında görme eğiliminde
olduğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki yukarıda tespit edildiği üzere 14. maddenin
kapsamı terörle bağlantılı meselelerden daha geniştir. Üstelik Yargıtay
kararlarında temel haklar kötüye kullanılmadan işlenen terörle bağlantılı
suçların yasama dokunulmazlığı kapsamında kalıp kalmadığı ile kapsam dışı
bırakılan suçların bir temel hak ve özgürlük kötüye kullanılarak işlenmesinin
zorunlu olup olmadığı açıklanmamaktadır.
97. Başvuruya konu mahkûmiyet kararını onayan Yargıtay
kararında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14.
maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin doktrinde
tartışmalı olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 20). Yargıtayın Anayasa'nın 83.
maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki
durumlar" ibaresine ilişkin olarak Anayasa'nın 14. maddesi metni
üzerinden yaptığı yorumların da kuralda bir belirlilik ve öngörülebilirlik
sağlamaktan uzak olduğu açıktır. Görülmektedir ki ne Anayasa'nın 14. maddesinde
2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ne de Yargıtayın kararları söz konusu
belirsizliği ortadan kaldırmakta yeterli olmuştur.
98. Anayasa koyucu Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü
fıkrasında "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında
uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." ve Anayasa'nın seçme,
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü
fıkrasında "Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir." hükümlerine
yer vermiştir. Görüldüğü üzere anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci
fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar"
ibaresinin belirliliğini sağlama görevini kanun koyucuya vermiş, yorum yoluyla
14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki
vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum
yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette
bulunma hakkının kapsamını belirleyemez (bu konuyla ilgili olarak bkz. Kadri
Enis Berberoğlu (2), § 89).
99. Gerçekten de Anayasa Mahkemesi, başörtüsü yasakları
nedeniyle din özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik yönünden Anayasa'yı
ihlal ettiğini belirlediği Tuğba Arslan kararından itibaren TBMM'nin
iradesi olan bir kanun bulunmaksızın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa
Mahkemesi veya diğer mahkeme içtihatları ile sınırlanmasının mümkün olmadığını
kabul etmektedir (Tuğba Arslan § 80 vd.; Eğitim ve Bilim Emekçileri
Sendikası ve diğerleri, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş.,
§ 36; Süleyman Kurtel [GK], B. No: 2016/1808, 22/1/2021, § 56).
100. Diğer taraftan 2001 değişikliği sonrasında 14. madde
ile yalnızca temel hak ve özgürlükleri kötüye kullanan kişilere karşı bir
koruma sağlanması amaçlanmamış, Anayasa ile tanınan temel hak ve özgürlüklerin
yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde
sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunan devlete karşı da koruma
sağlanmıştır. Buna göre devletin, temel hak ve hürriyetlerin “Anayasa’da
belirtilenden daha geniş şekilde sınırlanmasını amaçlaması” da artık bir
kötüye kullanma biçimi sayılacaktır. Başka bir deyişle devlet, Anayasa’da yer
alan hak ve özgürlüklerin yok edilmesini ve temel hak ve özgürlükler için
Anayasa’da gösterilen sınırlamalardan daha geniş sınırlamalar getirmesini amaç
edinen bir faaliyette bulunamayacaktır.
101. Devlet için getirilmiş bu yeni "kötüye
kullanma" yasağının varlığına rağmen mahkemelerin "Anayasanın
14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresine ilişkin olarak Anayasa'nın
14. maddesi metni üzerinden yapacağı her yorum denemesi -kuralda geçen kavram
ve ilkelerin ceza hukukunda hangi suçlara tekabül ettiklerinin mahkemelerce
objektif olarak belirlenmesinin mümkün olmaması nedeniyle- kanunilik ve kıyas
yasağı ilkelerini kaçınılmaz olarak zedeleyecek ve Anayasa koyucunun kuralda
gerçekleştirdiği 2001 yılı değişiklikleri ile ortaya koyduğu temel hak ve
özgürlüklerin Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmaması yönündeki
iradesine aykırılık oluşturacaktır.
102. Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında
TBMM'nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekilinin görevi süresince hiçbir
şekilde tutulamayacağını, tutuklanamayacağını, sorgulanamayacağını
ve yargılanmayacağını belirtilmektedir. Meclis uygulaması ve
geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev
süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde
-milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama
dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini
makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Bu itibarla Anayasa'nın 14.
maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının
güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kurallar
bulunmadığı açıktır.
103. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde
Anayasa'nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve
siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin dördüncü fıkrası
hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin
kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi
dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği
sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
(b) Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı
Organlarınca Tespiti Yönünden
104. Görevinin başında olan ve milletvekilliği sıfatı
devam eden bir milletvekilinin bir suç isnadıyla tutulabilmesi, sorguya
çekilebilmesi, tutuklanabilmesi ve yargılanabilmesi yasama
dokunulmazlığı kalkmadan mümkün değildir. Yasama dokunulmazlığı kural olarak
Meclis kararıyla kaldırılmaktadır. Bu kuralın Anayasa'dan kaynaklanan ve
yukarıda da zikredilen iki istisnası vardır. Bunlar ağır cezayı gerektiren
suçüstü hâli ve seçimden önce soruşturmasına başlanmış olmak kaydıyla
Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlardır.
105. Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar
kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yasama
dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminde kötüye kullanmalara karşı
usule ve esasa ilişkin yeterince güvence sağlanıp sağlanmadığı incelenecektir.
Ancak bahsi geçen usulün incelenmesine geçmeden önce yasama dokunulmazlığının
Meclisçe kaldırılması yönteminde sağlanan güvencelere yakından bakmak yararlı
olacaktır.
(i) Yasama Dokunulmazlığının Meclis Kararıyla
Kaldırılması ve Usulü
106. Yasama dokunulmazlığı nispidir. Anayasa'nın 83.
maddesi “Meclis kararı olmadıkça” demek suretiyle milletvekillerinin
yasama dokunulmazlıklarının Meclis tarafından kaldırılabileceğini öngörmüştür.
Ancak hangi tür suçların yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını gerektireceği,
hangilerinin ise gerektirmeyeceği konusu Anayasa’da belirtilmemiştir. Anayasa “suç”
ifadesini kullandığından milletvekillerinin dokunulmazlıkları her türlü suç
için mevcut olduğu gibi yine Meclisçe her türlü suç için
kaldırılabilecektir. Anayasa, Meclise yasama dokunulmazlığını kaldırıp
kaldırmamakta geniş bir takdir yetkisi vermiştir.
107. Bununla birlikte Meclisin suçlamanın ciddi olup
olmadığı yönünde bir değerlendirme yapması gerekmektedir. Söz konusu ciddiyet
düzeyinin varlığının tespiti için Anayasa ve Meclis İçtüzüğü, bir
milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması için yapılan taleplere karşı bir
dizi usule ilişkin güvenceler sağlamaktadır. Her şeyden önce adli yargı
mercileri ellerindeki kovuşturmalar için veya ancak belli ciddiyet derecesine
ulaşan soruşturmalar için fezleke düzenleyerek Bakanlığa gönderebilmektedir.
Bakanlık kendisine gelen fezlekeleri hazırlayacağı bir raporla birlikte Meclise
sunmakta ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması talepleri Meclis Hazırlık
Komisyonu, Karma Komisyonu ve duruma göre de Genel Kurul olmak üzere üç mercide
incelenmektedir (tafsilat için bkz. TBMM İçtüzüğü mad. 131-134). Anayasa
Mahkemesinin daha önceki bir kararında ifade ettiği gibi komisyonların görevi
delilleri takdir etmek ve suçun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmak değil
suçlamanın ciddi bir nitelik taşıyıp taşımadığı yolunda bir sonuca varmaktır
(AYM, E.1994/9, K.1994/28, 21/3/1994). Anayasa ve TBMM İçtüzüğü'ne göre Meclis,
ilgili milletvekilinin dokunulmazlığının kaldırılması dosyasının bireysel
koşullarını ve ilgili vekilin durumunu değerlendirmeli ve böylelikle vekillere
kendilerini Meclis nezdinde savunma fırsatı sağlamalıdır.
108. Nihai olarak ise dokunulmazlığı kaldırılan
milletvekilinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 85. maddesi
uyarınca dokunulmazlığın kaldırılması kararını usul ve esas açısından Anayasa
ve TBMM İçtüzüğü'ne uygun olup olmadığı yönünden incelemektedir.
Milletvekilliğinin düşmesine ilişkin kararlara karşı Anayasa Mahkemesine
başvurma imkânının tanınmasında gözetilen amaca ilişkin olarak 1982 Anayasası’nın
yasama sürecine ait belgelerinde bir açıklama bulunmamakla birlikte yasama
dokunulmazlıklarının kaldırılmasına dair kararları da konu edinen başvuru
usulünün ilk olarak düzenlendiği 1961 Anayasası’nın 81. maddesinin gerekçesinde
“Dokunulmazlığın kaldırılması ehemmiyetli siyasî ve hukukî neticeler tevlid
ettiğinden bu kararlar aleyhine Anayasa Mahkemesine müracaat yolu açık
bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir (AYM, E.2017/152, K.2017/139,
7/9/2017 § 10) .
109. Öte yandan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına
veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarına karşı Anayasa
Mahkemesine başvuru usulü Anayasa'nın 85. maddesinde düzenlenmiştir. Bu
bağlamda milletvekilliğinin düşmesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine yapılan
başvurunun niteliği, Anayasa’nın 85. maddesinin tamamını değiştiren 23/7/1995
tarihli ve 4121 sayılı Kanun'un madde gerekçesinde “…Bu düzenlemeyle getirilen
bir siyasî korumadır. Çoğunluğun yanlış bir karar vermesine karşı veya siyasî
amaç ve gerekçesiyle milletvekilinin zor durumda kalmasına karşı Anayasa
Mahkemesine müracaat hakkı tanınmasıdır. Bu ne yargı yolu ne de itirazdır.
Sadece usul yoludur.” şeklinde belirtilmiştir (AYM, E.2017/152, K.2017/139,
7/9/2017, § 11).
110. Anayasa Mahkemesi bir kararında (AYM, E.1998/38,
K.1998/50, 31/7/1998) yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin
kararların denetiminde gözetilmesi gereken usulü şu şekilde açıklamıştır:
Anayasa'nın 85. maddesinde,
dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin kararın Anayasa'ya, Yasa'ya ve İçtüzüğe
uygunluğunun denetlenmesi öngörülmüş, 2. maddesinde ise, Türkiye
Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu kurala bağlanmıştır. Bu kural
uyarınca, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin kararların
denetiminde, hukuk Devletinden beklenen nesnel (objektif) ölçülerin esas
alınması gerekir.
Yasama dokunulmazlığının kaldırılması
kararının iptaline ilişkin istemin, suçlamanın ciddîliği, siyasal amaçlara
dayanmaması, üyenin şeref ve haysiyetinin korunması yönlerinden incelenmesi
gerekir.
Dokunulmazlık, yasama organı üyelerini,
görevlerini tam olarak yerine getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan
korumak amacına yöneliktir. Ancak, yöneltilen suçlamanın ciddî olması durumunda
yargı yolunun açılması, kamu yararı ve milletvekilinin şeref ve haysiyetinin
korunması yönlerinden zorunlu bulunmaktadır.
...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...
günlü, ... sayılı fezlekesi ve ekinde bulunan belgelerin incelenmesinden,
M.B.ye isnad edilen suçlarla ilgili olarak adı geçen hakkında milletvekili
seçilmesinden önce kamu davası açıldığı ve dosya içindeki kanıtlardan kendisine
yöneltilen suçlamanın ciddi olduğu kanısına varılmıştır.
Dokunulmazlığın kaldırılması isteminden
karara kadar olan süreç içindeki davranışlar, dokunulmazlığın kaldırılmasına
karar veren çoğunluğun tutumu, komisyon ve Genel Kuruldaki konuşmalar,
dokunulmazlığın kaldırılmasına yol açan suçlamanın niteliği ve ciddîliği
yönünden ileri sürülen gerekçeler ve bunların doğruluğu yönünden ortaya konulan
kanıtlar, kararın alınmasındaki yöntemler incelendiğinde, dokunulmazlığın
kaldırılmasının siyasal amaç taşımadığı da anlaşılmaktadır.
111. Anayasa Mahkemesi başka kararlarında ise yukarıda
alıntılanan değerlendirmelerine benzer değerlendirmeler yapmış ve ilave olarak
"İsnadın ciddî olduğunun kabulü için ağırlığı yeterli görülmeyip,
gerçeğe uygunluğunun da araştırılması gerekir." demiştir (AYM,
E.1997/72, K.1997/74, 31/12/1997; AYM, E.1997/73, K.1997/73, 30/12/1997; ayrıca
daha önce verilmiş olan şu karara da bakılabilir AYM, E.1994/22, K.1994/41,
21/2/1994). Buna göre Anayasa Mahkemesi yasama dokunulmazlığının Meclis
tarafından kaldırılmasına ilişkin kararların denetiminde şu ölçütleri
kullanmaktadır:
i. Yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin
değerlendirmeler hukuk devletinden beklenen şekilde nesnel ölçütlere göre
yapılmalıdır.
ii. Milletvekilleri görevlerini tam olarak yerine
getirmelerini engelleyecek gereksiz suçlamalardan korunmalıdır.
iii. Yöneltilen suçlamanın ancak ciddi olması durumunda
yargı yolu açılmalıdır.
iv. Dokunulmazlığın kaldırılmasında kamu yararı ve
milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması yönlerinden zorunluluk
bulunmalıdır.
v. Dokunulmazlığın kaldırılmasına yol açan suçlamanın
niteliği ve ciddiliği yönünden ileri sürülen gerekçeler, bunların gerçeğe uygunluğuna
ilişkin olarak ortaya konulan kanıtlar ve kararın alınmasındaki yöntemler
incelenmelidir.
vi. Dokunulmazlığın kaldırılmasının siyasal amaç taşıyıp
taşımadığı değerlendirilmelidir.
112. Görüldüğü üzere anayasal önemi nedeniyle yasama
dokunulmazlığının Meclis tarafından kaldırılması yönteminde usule ve esasa
ilişkin önemli güvenceler öngörülmüş, önce Meclisin ilgili komisyonlarının
ve Meclis Genel Kurulunun, daha sonra da Anayasa Mahkemesinin milletvekili
hakkındaki isnatları ciddi bulması şartı aranmıştır.
(ii) Anayasa'nın 14. Maddesindeki Durumların Varlığı
Hâlinde Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Tespiti
113. Yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılması
yönteminde uyulması gereken ve Anayasa Mahkemesince belirlenen ilkelerin
başvuruya konu Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen
bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yöntemi
bakımından da -niteliğine uygun düştüğü ölçüde- dikkate alınması gerekir. Zira
yasama dokunulmazlıklarının Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar
kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle
bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesinin Anayasa'dan hareketle
geliştirdiği ilkelerin geçerli olmadığının ileri sürülmesi bu alanı anayasal
korumadan yoksun bırakır.
114. Yasama dokunulmazlığının Meclis kararıyla
kaldırılması kuralının iki istisnasından biri olarak düzenlenmiş bulunan ve
eldeki bireysel başvuruya konu olan, milletvekilinin seçimden önce
soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlardan
biri kapsamında işlediği suç nedeniyle yargılanmasına ilişkin olarak
Anayasa'da, kanunlarda veya TBMM İçtüzüğü'nde esasa ve usule yönelik güvenceler
içeren hükümlere yer verilmemiştir.
115. Bu çerçevede bir milletvekilinin Anayasa'nın 14.
maddesindeki durumlar kapsamında görülen suçlardan dolayı yasama
dokunulmazlığından yararlanamaması için tek koşul olarak soruşturmanın seçimden
önce başlamış olması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre şayet suç seçimden
sonra işlenmiş veya soruşturmaya seçimden sonra başlanmış ise yasama
dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır.
116. Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel
Müdürlüğünün istatistikleri de göstermektedir ki başlatılan her soruşturma bir
mahkûmiyetle neticelenmemektedir. Bu durumda soruşturmanın seçimden önce
başlatılmış olması koşulunun Anayasa'nın 14. maddesindeki durumların
belirsizliğine yönelik olarak yukarıda yer alan tespitler karşısında asıl amacı
milletvekillerinin demokratik işlevlerini gereği gibi yerine getirmesi olan
yasama dokunulmazlığının korunması bağlamında seçilme ve siyasi faaliyette
bulunma hakkına yönelik müdahaleler yönünden yeterli bir güvence oluşturduğunu
söylemek mümkün görünmemektedir.
117. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının "Ancak,
bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet
Meclisine bildirmek zorundadır." biçimindeki son cümlesinde yer
verilen zorunluluğun ise dokunulmazlığın bulunmadığının tespit edilmesinde
kurucu bir etkisi yoktur. Dolayısıyla bu hüküm yargı makamlarınca
dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yönteminde bir güvence değildir.
118. Bunlardan başka bahsi geçen ve durumu TBMM'ye
bildirmekle yükümlü olan yetkili makamın kim olduğu da açıklanmamıştır.
Söz konusu yetkili makamın ceza soruşturması yapmaya yetkili herhangi bir
Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma yapmaya yetkili herhangi bir mahkeme hâkimi
olabileceği anlaşılmaktadır. Yetkili hâkim veya savcının bu konuda alacağı bir
karar ile Meclisin iznine gerek kalmaksızın bir milletvekili tutuklanıp
kovuşturulabilecek, halkın oylarıyla seçilmiş bir milletvekilinin geçici bir
süre için bile olsa yasama çalışmalarını yapmaktan alıkonulabilmesinin önü
açılacaktır.
119. Öte yandan Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 67. ve 83.
maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının
dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin böyle bir kararı verebilmesi için en
azından şu değerlendirmeleri yapmasını beklemektedir:
i. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
"Anayasanın 14. maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamını
ortaya koyan bir kanunun bulunup bulunmadığı,
ii. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında ortaya koyduğu
gibi suç isnadının milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını
engelleyecek derecede ciddi olup olmadığı, milletvekilinin görevini tam olarak
yerine getirmesini engelleyecek gereksiz suçlamalardan olup olmadığı,
iii. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitine
konu olan suçlamaların sırf siyasi amaçlarla yapılmış olup olmadığı ve
özellikle suçlamanın gerçek amacının bir milletvekiline adil olmayan bir
şekilde müdahale etmek ve görevini yerini getirirken özgürlük ve bağımsızlığını
tehdit etmek amacı taşıyıp taşımadığı,
iv. Bu kapsamda suçlamaya temel teşkil eden gerekçelerin
ciddiye alınması gerektiğini ortaya koyan ve olguları doğrulayan uygun bir
soruşturma yapılıp yapılmadığı,
v. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitine
karar verilen eylemin yasama sorumsuzluğu kapsamına girip girmediği,
vi. Söz konusu eylemin başta ifade özgürlüğü olmak üzere
Anayasa'da koruma altında bulunan temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içinde
olup olmadığı ve hangi sebeplerle demokratik sisteme yönelik bir tehdit ve
dolayısıyla bir hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirildiği,
vii. Anayasa’nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan
değişiklikle, Anayasa’da yer alan hak ve özgürlüklerin bu hak ve özgürlükleri
yıkmak “amacıyla kullanılamayacağı” hükmü yerine bu hak ve özgürlükleri
yıkmayı “amaçlayan faaliyetler” olarak kullanılamayacağı hükmü
getirilmiştir. Dolayısıyla isnat edilen suçlarda fiil, düşüncelerin açıklanması
ve yayılması biçimindeyse bunların demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın
tehlike oluşturup oluşturmadığı, gerçek bir zarara sebebiyet verip vermediği ve
son olarak başvurucunun amacının başkalarının haklarını yok etmek olup
olmadığı,
viii. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin
milletvekilinin şeref ve haysiyetinin korunması ile parlamentonun çalışmalarını
aksatmaması yönünden gerekli olup olmadığı, dokunulmazlık kapsamında kalan
soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin -özellikle de koruma tedbirlerinin-
uygulanmasının milletvekilliği süresinin sonuna kadar veya Meclisin
dokunulmazlığın kaldırılması kararı vermesine kadar ertelenip ertelenemeyeceği,
ix. Yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti
hâlinde isnat edilen suçlamaların hukuki nitelendirmelerinin sonradan değişme
ihtimalinin yüksek olup olmadığı ve bu anlamda muhtemel yeni nitelendirmelerin
de "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin
kapsamında kalıp kalmayacağı,
x. Anayasa’nın 14. maddesinin devlete verdiği yetki “demokratik
sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir
şekilde” kullanılmalıdır. Dolayısıyla bir milletvekilinin eylemlerinin
"Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında
kaldığından bahisle yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespitinin
başvurulabilecek en son çare olup olmadığı da değerlendirilmelidir.
120. Somut olayda ise derece mahkemelerinin ve Yargıtayın
dokunulmazlığın bulunmadığının tespitine ilişkin meselenin esası hakkında
yukarıda sayılan değerlendirmelerin hiçbirini yapmadığı anlaşılmaktadır. Bölge
Adliye Mahkemesi ve Yargıtay yalnızca başvurucuya isnat edilen terör örgütü propagandası
suçunun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin
kapsamında kalan suçlardan olduğunu yukarıda yer alan ölçütler bakımından
herhangi bir değerlendirme yapmadan kabul etmiştir.
121. Mahkemeler dokunulmazlığın bulunmadığının tespitine
ilişkin olarak görevlerinin yalnızca isnat edilen suçun -Anayasa Mahkemesine
göre kapsamı ve sınırları belli olmayan- "Anayasanın 14. maddesindeki
durumlar"dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle
sınırlı görmektedir. Anayasa'nın 14. maddesi sebebiyle isnat edilecek herhangi
bir suçun ağırlığı o isnadın ciddi olduğuna dair bir karine oluşturmamaktadır.
Hâlbuki yasama dokunulmazlığının Meclisçe kaldırılması usulünde isnadın
ciddiliği gerek Meclis ve gerekse Anayasa Mahkemesince denetlenmektedir.
Dokunulmazlığın Meclisçe kaldırılması usulünün iki istisnasından diğeri olan
ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinde ise isnadın ciddiliği hakkında kuvvetli
bir karine bulunmaktadır.
122. O hâlde eldeki başvuruya konu olaylara benzer
olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen
suçun "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan birinin
kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasa'nın yasama
dokunulmazlığını kaldıran diğer iki hâl için öngördüğü isnadın ciddiyetinin
bulunup bulunmadığını belirlemektir.
123. Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı
ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat
edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların
siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi
karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken
değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı
makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak
itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.
124. Dahası herhangi bir kanun, dokunulmazlığın
bulunmadığının tespitine yapılacak itirazlarda itiraz makamına soruşturmayı
yürüten savcı veya yargılamayı yürüten mahkemelerin yapmadıkları incelemeyi
yapma görevi de yüklememektedir. Soruşturmaya veya kovuşturmaya devam etmeden
önce bir milletvekilinin eylemi nedeniyle demokratik yaşam ve başkalarının
hakları üzerinde meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığını ölçen
bağımsız yargısal bir mekanizma bulunmalıdır. Mevcut durumda ne böyle bir
mekanizma ne de savcılıkların ve mahkemelerin milletvekilinin dokunulmazlığının
bulunmadığını tespit yetkisini nasıl kullanacağını tarif eden, dahası
değerlendirme yaparken yargı makamlarına milletvekillerinin dokunulmazlığının
bulunmadığını tespit ederek seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına
yaptıkları müdahalelerin Anayasa'ya uygun olup olmayacağını
değerlendirmelerinde yardımcı olacak araçları sunan bir kanun bulunmaktadır.
125. Yetkili adli makamlar milletvekilleri hakkında
yürüttükleri ceza soruşturma veya kovuşturmalarında niteliği, boyutu ve
ciddiyetinden bağımsız olarak yalnızca isnadın "Anayasanın 14.
maddesindeki durumlar"dan birinin kapsamında kalan suçlardan olup
olmadığına odaklandıkları için mevcut uygulama milletvekillerinin yasama
dokunulmazlıklarına bir ceza soruşturması veya kovuşturması ile yapılabilecek
keyfî ve orantısız müdahaleleri önlemeye elverişli değildir. Milletvekillerinin
gereksiz müdahale kaygı ve baskısı taşımalarına neden olacak olan bu uygulama,
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına ağır bir müdahale biçimidir ve
dokunulmazlığın Meclisçe kaldırılması veya yargılamanın milletvekilliği
görevinin sonuna kadar bekletilmesi gibi daha güvenceli diğer başka usullere
başvurulmamasını haklı kılan sebepler bulunmadığı müddetçe başvurulmaması
gereken bir yöntemdir.
126. Şu ana kadar yapılan açıklamalar göstermektedir ki
görevinin başında olan ve milletvekilliği sıfatı devam eden bir milletvekilinin
yetkili makamın ve söz konusu yetkili makam olarak muhtemelen herhangi
bir Cumhuriyet savcısının "Anayasanın 14. maddesindeki durumlar"dan
birinin kapsamında kaldığını değerlendirdiği bir suç soruşturması nedeniyle tutulabilmesi,
sorguya çekilebilmesi ve tutuklanabilmesi davasının bulunduğu ilk
derece mahkemesi hâkiminin kararı ile yargılanması ve yargılanmasına
bağlı yargısal işlemlere veya koruma tedbirlerine maruz kalması mümkün
görünmektedir. Bahsi geçen ve sınırlı olarak sayılan her yargılama işleminin
Anayasa'nın 83. maddesinde koruma altına alınan yasama dokunulmazlığından
faydalanamaması nedeniyle milletvekillerinin aynı zamanda Anayasa'nın 67.
maddesinde yer alan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarına müdahale
oluşturduğu muhakkaktır.
127. Buna karşın mevcut hâliyle söz konusu yöntem, ilk
olarak yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların
önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir.
İkinci olarak ise mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına
müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve
orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan -dokunulmazlıkların
Meclisçe kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde- bir usul ihtiva
etmemektedir.
128. Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli
güvencelerin olmadığı bir hukuk düzeninde seçmenini temsil eden ve onların
taleplerine dikkat çekerek menfaatlerini savunan halkın seçilmiş
temsilcilerinin kendileri için vazgeçilmez olan -başta ifade özgürlüğü ve
siyasi faaliyetlere katılma hakkı olmak üzere- çok sayıda temel hak ve
özgürlükleri üzerinde ciddi ve caydırıcı bir baskı oluşacak, söz konusu hak ve
özgürlüklerden serbestçe yararlanmaları mümkün olmayacaktır.
129. Oysa milletvekilliği görevi demokratik bir siyasal
hayatın bahşettiği üstün bir kamusal yarar ve öneme sahiptir. Tam da bu sebeple
milletvekilleri anayasal bir koruma alanına sahip kılınmıştır. Seçilmiş
milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine
getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz
müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak,
seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir (Mustafa Ali Balbay,
§ 129).
130. Bu değerlendirmeler ışığında yasama
dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut
sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini
serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin
siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı
açıktır.
131. Nitekim somut olayda başvurucu, PKK terör örgütünün
Hükûmete yönelik yaptığı bir çağrıyı Türkiye'deki PKK terör örgütüne yönelik
yürüyen silahlı mücadele kapsamında meydana gelen çatışmaların sona erdirilmesi
için bir fırsat olarak gören bir haberi sırf paylaştığı için
cezalandırılmıştır.
132. Derece mahkemeleri ne başvurucunun açıklamalarının
demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturduğuna (AYM,
E.2002/1 (siyasi parti kapatma), K.2008/1, 29/1/2008), başvurucunun amacının
başkalarının Anayasa'da korunan haklarını yok etmek olduğuna ve dolayısıyla
yasama dokunulmazlığına baskın gelen bir ihtiyacın somut olayda varlığına
yönelik bir değerlendirme yapmış ne de bir milletvekilinin yasama
dokunulmazlığının kaldırılması için yapılması gereken diğer asgari
değerlendirmeleri yapma yükümlülüklerini yerine getirmiştir.
133. Gerek yasama dokunulmazlığını koruma altına alan
Anayasa'nın 83. maddesi ve gerekse temel hak ve hürriyetlerin kötüye
kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14. maddesi ancak demokrasinin korunması
bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak
yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine
yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule
ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır.
134. Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel
olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam
edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67. maddesi ile korunan
haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip,
belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin
bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yıldız SEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN ihlal
sonucuna farklı gerekçeyle katılmışlardır.
B. İfade
Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun
İddiaları ve Bakanlık Görüşü
135. Başvurucu;
i. Sosyal medyadan yaptığı paylaşımın Kürt sorununun
barışçıl bir şekilde çözümüne yönelik çağrı niteliğinde olduğunu, sorunun
çözümü için yeniden müzakere sürecinin başlatılması ve kalıcı bir barışın
tesisine ilişkin olarak örgütün yaptığı açıklamayı haberleştiren T24 haber
sitesinin bir haberini kendi hesabından "Bu çağrı hakkıyla
değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..! 'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar"
yorumuyla paylaşmasının ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu iddia etmiştir.
ii. AİHM içtihatlarına göre öncelikle yazının içeriğinin
ve bağlamının değerlendirilmesi, şiddete teşvik etmiyor ve nefret duygusunun
oluşmasını desteklemiyorsa ifadelerin cezalandırılmaması gerektiğini, buna
rağmen derece mahkemelerinin metnin içeriğini incelemediklerini ifade etmiştir.
İlgili AİHM içtihatlarına göre sözün kim tarafından, hangi konuda ve ne şekilde
söylendiğinin, şiddete tahrik olup olmadığının ve sözlerin şiddete yol açma
ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
iii. Hâlen yayında olan haberde yer alan görselin haber
metninden bağımsız değerlendirilemeyeceğini, kaldı ki kendisinin söz konusu
haberi yazan, fotoğrafı çeken ya da yayımlayan kişi de olmadığını, dolayısıyla
haberin dilinden ve kullanılan görselden kendisinin sorumlu tutulamayacağını
iddia etmiştir. Hakkında varsayımsal bir temelde artırılarak erteleme hükümleri
kapsamı dışında tutulan 2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü
ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
iv. Yargıtay kararında, kendisi tarafından paylaşılan
haberin içeriğine ve bağlamına ilişkin hiçbir somut inceleme yapılmadığını,
yüksek mahkeme içtihatlarındaki hiçbir ilkenin uygulanmadığını, sonuca etkili
olacak hususların cevapsız bırakıldığını, bu nedenlerle gerekçeli karar
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
136. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun PKK silahlı terör örgütünün şiddet içeren
eylem ve faaliyetlerini öven, yücelten ve teşvik eden nitelikteki paylaşımları
nedeniyle hakkında ceza davası yürütülmesi ve mahkûm olmasının ifade
özgürlüğüne yönelik yapılmış bir müdahâle olarak değerlendirilmemesi gerektiği
belirtilmiştir.
ii. Müdahale olduğu kabul edilirse öncelikle somut
başvuruda müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru amacının bulunduğu ifade
edilmiştir.
iii. Başvurucunun PKK silahlı terör örgütünün faaliyet ve
eylemlerini kamuoyunda meşrulaştırmak amacıyla başvuruya konu haberi kendi
hesabının olduğu sosyal paylaşım siteleri üzerinden alıntılayarak paylaştığı,
"Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok...! 'Öcalan
devreye girerse olur diyorlar'” şeklinde yorum yaptığı ve PKK silahlı terör
örgütü mensuplarının ellerinde uzun namlulu silahlarının olduğu fotoğrafı
paylaştığı belirtilerek terör örgütü ve örgütün elebaşını yücelten ve öven,
terör örgütünün şiddet ve tehdit içeren eylem ve faaliyetlerini meşrulaştıran paylaşımda
bulunduğu ifade edilmiştir.
iv. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinde
terör suçunun işlenmesine alenen teşviğin cezalandırılmasının öngörülmesi ve
yakın tarihte verilen AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında
başvurucunun şiddeti teşvik eden ve bu yönde çağrıda bulunan, terörü, terörizmi
ve terör örgütü elebaşını öven ve yücelten eylemlerinin ifade özgürlüğü
kapsamında korunamayacağı belirtilmiştir.
v. Son olarak terörizmin global bir nitelik taşıdığı ve
terör gruplarının talimatıyla ülke genelinde kamu düzenini ve güvenliği bozan
eylemler gerçekleştirildiği bir dönemde -başvurucunun terörizmi öven, yücelten
ve teşvik eden paylaşımı dikkate alındığında- başvurucu hakkında hükmedilen
hapis cezasının orantılı olduğu ifade edilmiştir.
137. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında,
Bakanlık görüşünün taraflı biçimde yazıldığını ve başvuruya konu haber içeriği
hakkında hiçbir değerlendirme içermediğini belirterek genel itibarıyla başvuru
formundaki açıklamalarını tekrarlamıştır.
2. Değerlendirme
138. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından
yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki
tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,
§ 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddialarının bütün hâlinde ifade
özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
139. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma
hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Herkes, düşünce ve kanaatlerini
söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve
yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın
haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamu
düzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…"
a. Kabul
Edilebilirlik Yönünden
140. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul
edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı
anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir
olduğuna karar verilmesi gerekir.
b. Esas
Yönünden
i. Müdahalenin
Varlığı
141. Başvurucu, sosyal medya hesabında yaptığı yorumlu
bir haber paylaşımı nedeniyle Mahkemece terör örgütünün propagandasını yapma suçundan
2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Dolayısıyla söz konusu mahkeme
kararı ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının
kabul edilmesi gerekir.
ii. Müdahalenin
İhlal Oluşturup Oluşturmadığı
142. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde
belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin
ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, ...
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve
ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin
... gereklerine ...aykırı olamaz."
143. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde
öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme,
Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum
düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi
gerekir.
(1) Kanunilik
144. Milletvekili olan başvurucu hakkında, yaptığı bir
sosyal paylaşım mesajı nedeniyle 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci
fıkrası gereğince yargılama yapılmış; ilk derece mahkemesince mahkûmiyet
kararı verilmiş ve başvurucu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İstinaf incelemesinin sürdüğü sırada başvurucu 24/6/2018 tarihinde milletvekili
seçilmiş ve hakkındaki yargılamanın Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca durması için dosyasının bulunduğu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.
Ceza Dairesine başvurmuştur. Daire, başvurucuya yüklenen suçun Anayasa'nın
14. maddesi kapsamında olduğunu tespit ederek başvurucunun yargılamanın
durması talepleri ile birlikte istinaf başvurusunun esastan reddine kesin
olarak karar vermiştir. Başvurucunun kesinleşen cezası infaz aşamasında iken
7188 sayılı Kanun ile temyiz hakkı getirilmesi üzerine başvurucu temyize
başvurmuş; temyiz incelemesini yapan Yargıtay, başvurucunun yargılamanın
durması talebi ile esasa ilişkin itirazlarını reddederek mahkûmiyet kararını
onamıştır.
145. Böylelikle somut olayda başvurucunun yaptığı bir
paylaşım nedeniyle 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmesinde derece
mahkemelerince 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasına dayanıldığı
ancak bunun yanında -Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan atıf
sebebiyle- Anayasa'nın 14. maddesinin derece mahkemelerince yapılan
yorumunun da yargılamaya devam edilmesine, başvurucunun cezalandırılmasına ve
dolayısıyla ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleye imkân sağladığı
anlaşılmaktadır. Bu nedenle her iki normun kanunilik şartlarını taşıyıp
taşımadığının ayrı ayrı incelenmesinde yarar vardır.
146. Öncelikle belirtilmelidir ki Anayasa Mahkemesi daha
önceki kararlarında 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasının,
müdahalelerin kanuni dayanağı olarak kabul edilebileceğine karar vermiştir
(birçok karar içinden bkz. Sırrı Süreyya Önder, § 52; Meki Katar,
§ 43; Candar Şafak Dönmez [GK], B. No: 2015/15672, 5/11/2020, § 45).
147. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasının
incelendiği kısımda, Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında aranan "Anayasanın
14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin Anayasa'nın 14. maddesi ve
ilgili kanunlar dikkate alındığında belirlilik ve öngörülebilirlik niteliğini
sağlayıp sağlamadığını ayrıntılı biçimde incelemiş ve sonuç olarak müdahalenin
kanunilik ölçütünü karşılamaması nedeniyle Anayasa'nın 67. maddesinin birinci
fıkrasında güvence altına alınmış olan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (bkz. 73-134 §§). Bu çerçevede
ifade özgürlüğüne yapılan müdahale bakımından da farklı sonuca varılmasını
gerektirir bir neden olmadığı kanaatine varılmış ve yaptığı bir paylaşım
nedeniyle başvurucuya yüklenen suçun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında
olduğu yönündeki tespitin kanuni bir dayanağının olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
148. Bunun yanı sıra başvuruda sadece kanunilik ölçütünün
değerlendirilmesi ile yetinilmesi ifade özgürlüğünün kapsamına ilişkin uygulamada
yaşanan anayasal sorunların çözümü için tek başına yeterli olmayacaktır. Bu
sebeple somut başvurunun koşullarında yasama dokunulmazlığına sağlanan
güvencelerin meşru amaç ve demokratik toplum düzeninin gerekliliklerine
uygunluk ölçütlerini karşılayıp karşılamadığının tartışılmasına ihtiyaç
bulunduğu değerlendirilmiştir.
(2) Meşru Amaç
149. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın
terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına
yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna
varılmıştır.
(3) Demokratik
Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk
(a) Demokratik
Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi
150. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere,
başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden
dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli
yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına
aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün
demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında
açıklamıştır (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet
Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan,
B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).
(b) Müdahalenin
Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması
151. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik
toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir
toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir (Bekir Coşkun,
§§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81,
18/10/2007).
152. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal
ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli
olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak
kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir
Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).
Somut olayda açıklanan ifadenin kişileri terör suçlarını işlemeye teşvik
ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı kabul edilebilir. O
hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerinin başvurucunun
açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesine teşvik ettiğini
ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.
153. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade
etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru
amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47,
48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66). Derece
mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını
değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan
sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı
şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade
özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu
takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B.
No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
154. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine
getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini
kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu
denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile
beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri, § 76; Candar Şafak Dönmez, § 50).
(c) Şiddete
Teşvik
155. Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile
beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır.
Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak
toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta
tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya
yönelik ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, insanlara korku ve
dehşet salınması olan terör; bireylerin temel hak ve özgürlüklerini, özellikle
temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki
Katar, § 59; Candar Şafak Dönmez, § 59).
156. Terörizmin hukuksal bir tanımının yapılmasında kimi
zorluklar bulunmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin asıl görevi bir başvuruya
konu olayın terör suçu kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek
değildir. Bundan başka PKK örgütünün de hâlen son derece tehlikeli, güvenlik
güçleri ile çatışmalara giren bir terör örgütü olduğu konusunda herhangi bir
tereddüt bulunmamaktadır.
157. Terör örgütleri ve destekçileri, görüşlerinin toplum
içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefler; bu amacın
gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilir. Terörün veya terör
örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku
yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm
değerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran,
öven ya da bunlara teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, § 43; Sırrı
Süreyya Önder, § 61; Candar Şafak Dönmez, § 61).
158. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel
ve diğerleri kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun
Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak
3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün
propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde
geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve
tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı
teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya
çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı
her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet
veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere
başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul
edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, 115-118;
bahsi geçen Yargıtay kararları için aynı kararda bkz. §§ 54-57).
159. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler
yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, çeşitli
grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal
hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin düşünce açıklamaları
-ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile- terörizmin propagandası
olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve
nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik
dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla
özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin
-devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa
bile- açıklanması, yayılması, aktif ve sistemli bir şekilde başkalarına
aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde
Füsun Üstel ve diğerleri, § 81; Ayşe Çelik, § 44; Candar Şafak
Dönmez, § 63).
160. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. maddesinin
birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik
düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun
işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının
cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı
raporuna göre Sözleşme’nin temel özgürlüklerinin sınırlandırılması
yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için AİHM'in
Sözleşme’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi
övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması
hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir
(açıklayıcı rapor, § 88). Açıklayıcı raporda şiddet içeren terör suçlarına
doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli
sınırlamaların Sözleşme’ye uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, §
91).
161. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının
işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede
olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Açıklayıcı raporda dolaylı
teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir takdir yetkisi olduğu ifade
edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren
yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile
iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle ve
terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi
tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği
ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, §§ 97-100). Terör örgütünün propagandasını
yapma suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir
yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç
edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Sırrı
Süreyya Önder, § 63).
162. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında
propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade
özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma
potansiyeli olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi
Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir
propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında
belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır
(diğerleri arasından bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe
Çelik, § 47; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Meki Katar, §
53).
163. Terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör
bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu
olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı
yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada
bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki
diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden
uzak tutulmamalıdır (bir milletvekilinin açık hava toplantısında terör
örgütünün kurucusu lehine söylediği sözlerin değerlendirildiği bir karar için
bkz. Sırrı Süreyya Önder, §§ 67-87; bir televizyon programında yapılan
açıklamaların terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir
karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası
yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar
için bkz. Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, §§ 100, 101;
içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin
değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No:
2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün
propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet
Ali Aydın, § 77).
(d) Somut
Olayın Değerlendirilmesi
164. Somut olayda derece mahkemelerinin gerekçeleri
incelendiğinde başvurucunun mahkûmiyetinde "örgüt mensuplarının silahlı
fotoğrafının görsel olarak kullanılmasına" ve "örgütün cebir
ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve teşvik eden ifadeler içerdiği
anlaşılan ve PKK silahlı terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı
haberi" paylaşmasına (bkz. §§ 15, 20) dayanıldığı anlaşılmaktadır.
Başvurucu bu paylaşımı nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan
2 yıl 6 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmiştir.
165. Öncelikle belirtmek gerekir ki -terör örgütleri veya
mensupları tarafından yapılsa dahi- herhangi bir düşünce açıklaması bu
açıklamanın içeriğinden, bağlamından ve nesnel anlamından bağımsız bir
değerlendirmeye tabi tutulup kategorik olarak ifade özgürlüğü kapsamı dışında
bırakılamaz. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi yukarıda belirtilen ilkeler
çerçevesinde başvurucunun cezalandırılmasına neden olan paylaşımına konu
haberin ve yorumunun içeriğini, bağlamını değerlendirecektir.
166. Bahse konu sosyal medya paylaşımında bir haber
sitesinin -hâlen erişim imkânı bulunan- bir haberinin paylaşıldığı ve söz
konusu haber içeriğinde PKK'nın bir açıklama yayımladığına ve bu açıklamada
"Kürt sorununun" çözümü için devletin adım atması ve oylama
konusu yapılmaktan çıkarılması gerektiğinin, adım atılması hâlinde "1
ayda barışın geleceğinin ve kardeşlik içinde çözüm özleminin
gerçekleştirileceğinin" belirtildiğine vurgu yapıldığı görülmektedir.
Ardından HDP Grup Başkanvekili İdris Baluken'in söz konusu açıklama hakkındaki
"çözüm sürecinin yeniden başlama umudu" şeklinde görüşlerine
yer verilen haberde ayrıca PKK'nın yaptığı açıklamada "Dolmabahçe
Mutabakatı'nın reddedilmesi ve örgüt lideri Abdullah Öcalan’ın tecritte
olmasının eleştirildiği" belirtilmiştir. Haberin devamında ise eski
Başbakan Yardımcısı ve eski TBMM Başkanı Bülent Arınç'ın süreçte kendilerinin
"iyi niyetli" olduğuna, buna karşın "HDP ve Kandil'in
çok kötü niyetli" olduğuna ve bu nedenle sürecin devam etmediğine
yönelik görüşlerine ayrıntılı biçimde yer verilmiştir.
167. Her ne kadar ilk derece mahkemesinin gerekçesinde
"internet sitesinde yazmış olduğu yazıyı" denmiş ise de
başvuruya konu haberi başvurucunun yazmadığı, yalnızca paylaştığı açıktır.
Diğer yandan haberde PKK'nın açıklaması aynen yayımlanmamış, yalnızca
habercilik tekniği ile açıklama özetlenerek haber değeri olduğu düşünülen ve
PKK'nın devlet yetkililerine çağrısına ilişkin kısmı alıntılanmıştır. Bundan
başka haberde çözüm sürecinin aktörlerinden muhalif bir milletvekilinin
açıklama hakkındaki görüşü ile Hükûmetin çözüm sürecinde de rol almış bir
mensubunun PKK'nın Kürt sorununun çözümüne ilişkin açıklamalarının samimi
olmadığı yönündeki değerlendirmelerine de yer verilmiştir. Böylece başvuruya
konu internet yazısında PKK terör örgütünün Kürt sorununun çözümüne ilişkin
yeni bir süreç başlatılması yönündeki -Hükûmete yönelik- çağrısı
haberleştirilirken konuyla ilgisi olduğu düşünülerek Hükûmetin ve muhalif bir
siyasetçinin görüşlerine de ayrı ayrı yer verilmiştir.
168. Söz konusu haber (bkz. § 13) incelendiğinde haberde
şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek, doğrudan veya dolaylı yollardan terör
suçunun işlenmesi tehlikesine yol açabilecek herhangi bir ifade bulunduğu
tespit edilemediği gibi başvurucunun söz konusu haberi paylaşma biçiminde ve
haberi paylaşırken kullandığı cümlede şiddete teşvik olarak yorumlanabilecek
herhangi bir ifadeye de rastlanmamıştır. Başvurucu, söz konusu haberi ve haber
içeriğinde yer alan açıklamayı kendi siyasi perspektifini de belli ederek
"Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok..! 'Öcalan devreye
girerse olur' diyorlar" şeklindeki yorumuyla çözüm sürecinin (bkz. §
11) tekrar başlaması gerektiğine yönelik haberde yer alan açıklamanın ciddi
biçimde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmekle yetinmiştir.
169. Bunun yanında başvurucunun paylaştığı haberde
yer verilen fotoğrafın da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle söz
konusu fotoğrafın başvurucunun seçimi olmadığı, paylaştığı haberde yer aldığı
hatırlanmalıdır. İkinci olarak terör örgütünün üzerlerinde üniforma ve
ellerinde silahlar bulunan mensuplarının bir fotoğrafının terör örgütünün cebir,
şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu
yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde paylaşılmasının terör örgütünün
propagandasını yapma suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır. Buna karşın
haberde yer verilen fotoğraf, somut olayda kullanıldığı haber içeriğinden
bağımsız değerlendirilmemelidir. Diğer bir ifadeyle yukarıda yapılan
açıklamalar ışığında haberde kullanılan dilde şiddete teşvik eden bir yön
bulunmadığı gözönüne alındığında bahse konu fotoğrafın kullanılma amacının
kullanılma biçimi ve bağlamıyla birlikte değerlendirildiğinde terör örgütünün
cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterme, övme ya da teşvik
etmek değil -ulusal yayınlarda yaygın biçimde başvurulduğu gibi- bir haber
yapma tekniği olarak habere dikkat çekicilik ve inandırıcılık katmak olduğu
söylenebilir. Zira haberde yer alan fotoğrafın benzerlerine ulusal yayın yapan
yazılı ve görsel basın yayın organlarında sıkça yer verildiği görülmektedir.
170. İlk derece mahkemesi ve Yargıtay, mahkûmiyet
gerekçesinde paylaşımın yapıldığı zamana da dikkat çekmiştir. Çoğu durumda bir
açıklamanın yapılma zamanı açıklamanın bağlamının belirlenmesinde ve böylece
düşünce açıklamasının şiddete teşvik olarak yorumlanıp yorumlanamayacağında
kritik bir önemdedir. Bununla birlikte somut olayda başvurucunun "bu
paylaşımın çözüm süreci bittikten çok sonra", "devlet
güçlerinin ülkenin güneydoğu bölgesinde terörle mücadelesinin sürdüğü dönemde"
(bkz. § 15) ve "hendek olaylarının sona ermesinden sonra" söz
konusu paylaşımı yapmış olmasının paylaşımı hangi surette terör örgütlerinin
cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu
yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılması olarak
yorumlanmasına neden olduğu açıklanmamıştır.
171. Gerçekten de gerek PKK'nın açıklamasının ve T24
internet sitesinin haberinin gerekse başvurucunun paylaşımının güvenlik
güçlerinin terör örgütü ile yürüttükleri silahlı mücadelenin yoğunlaştığı bir
dönemin ardından yapıldığı anlaşılmaktadır. Demokratik açılım sürecinin
ardından şiddetli bir çatışma dönemine girilmiş ve başvuruya konu açıklamanın
yapıldığı tarihe kadar gelen hendek olayları olarak isimlendirilen süreçte
güvenlik güçleri terör örgütünün etkinliğini önemli ölçüde kırmıştır (bkz. §
11). Terör örgütünün başvuruya konu açıklaması tam bu dönemde yayımlanmıştır.
172. Haberin "PKK, Kürt sorununda gelinen aşamayı
ve bundan sonraki süreci değerlendirdiği bir açıklama yayımladı. Açıklamada,
Kürt sorununun çözümü için devletin adım atması gerektiği ve adım atılması
halinde 1 ayda barışın geleceği öne sürüldü. Açıklamada, Kürt sorununun
araçsallaştırma ve oylama konusu yapılmaktan çıkarılması halinde Türkiye'deki
halklarla kardeşlik içinde çözüm özleminin gerçekleştirileceği ifade
edildi." biçimindeki üç cümleden ibaret olan ilgili kısmında şiddete
çağrı bulunmadığı anlaşılmaktadır.
173. Dolayısıyla gerek söz konusu haberin içeriği
yönünden ve gerekse başvurucunun paylaşımının zamanlaması yönünden terör
suçlarının işlenmesine kışkırtmak ve terör suçlarının işlenmesini savunmak
amaçlarının bulunduğu, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açıldığı
söylenemez. Böyle bir haber ve paylaşımın terör örgütünün cebir, şiddet veya
tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı ne surette teşvik ettiği derece
mahkemelerinin gerekçelerinde gösterilebilmiş değildir.
174. Yargıtay ise başvurucunun sosyal medya paylaşımında
PKK terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı habere link vermesini
"açıklamanın sahiplenilmesi" ve "PKK terör örgütünün
meşru gösterilmeye çalışılması" olduğunu kabul etmiştir. Yargıtaya
göre terör örgütünce yayımlanan bir açıklamanın yer aldığı haberin
paylaşılmasında "örgütün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak,
sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkansız bir
güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak,
halkın örgüte sempatisini artırmak ve aktif desteğini sağlamak" amacı
bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bir açıklamanın şiddete teşvik olarak
nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin belirlenmesi için yukarıda değinilen
kararlarında ifade edilen kriterler somut olayla hiçbir bağlantı kurulmadan ve
öngörülen amacın dışında kullanılarak başvurucunun cezalandırılması yoluna
gidilmiştir.
175. Önemle belirtilmelidir ki bir terör örgütünün siyasi
veya sosyal etkinliğini artırdığından, sesinin kitlelere duyurulmasını, halkın
örgüte sempatisini ve aktif desteğini sağladığından bahisle bir düşünce
açıklamasına müdahale edilebilmesi için açıklamanın doğrudan veya dolaylı
yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine de yol açması, şiddet yollarına
başvurmayı veya kanlı eylemleri tavsiye etmesi, terör eylemleri yapılmasını
haklılaştırması ve belli kişilere karşı derin ve akıl dışı bir kin saikiyle
şiddet yoluna başvurmayı teşvik etmesi gerekir. Buna karşılık Yargıtay
kararında bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı gibi hâlen yayında olan
başvuruya konu haberin paylaşılmasının hangi surette örgütün başa çıkılması
imkânsız bir güç olduğu veya örgütün amacına ulaşabileceği kanaatini toplum
üzerinde oluşturduğuna ilişkin de bir belirlemede bulunulmamıştır.
176. Yargıtayın gerekçesi bağlamında ilk olarak, herhangi
bir açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte ait olmasının ifade özgürlüğüne
yapılan müdahaleyi otomatik olarak haklı göstermeyeceğinin altı çizilmelidir.
Bunun sebebi şiddete teşvik edici olmayan bu tür açıklamaların ülkede yürüyen
siyasi tartışmaların bir parçası olma ihtimalidir. Siyasi tartışmaların
kısıtlanması ve engellenmesi ise demokratik bir toplumun varlığını imkânsız
hâle getirir. Oysa demokrasi, terör eylemleri yapmayı ve şiddete başvurmayı
övücü veya kanunlara aykırı davranmayı teşvik edici olmadığı sürece her türlü
haber ve görüşün açıklanabilmesine imkân verir.
177. Türkiye kırk yılı aşkın bir süredir başta PKK terör
örgütü olmak üzere pek çok terör örgütünün neden olduğu sancılı süreçlerden
geçmektedir. Terör tehlikesi bu süreç boyunca her zaman siyasetin ve kamuoyunun
öncelikli konusu olmuştur. Bu sebeple demokratik bir toplumda haber niteliği
taşıdığında kuşku bulunmayan, kin ve düşmanlığı tahrik olarak
değerlendirilemeyecek olan başvuruya konu açıklamayı ve benzeri açıklamaları
herkesin bilmeye hakkı vardır. Yalnızca toplumsal ve siyasal sorunlara değil
aynı zamanda devletin terör örgütleriyle haklı mücadelesinin kapsamına ve
terörün neden olduğu şiddet sarmalının arkasındaki saik ve motivasyonun
bilinmesine ilişkin bilgilerin açıklanması ve yayılması çabalarının da ifade
özgürlüğünün kapsamında bulunabileceği gözardı edilmemelidir.
178. Yargıtayın gerekçesi bağlamında ikinci olarak
özellikle ülkemizin güneydoğusunda yoğunlaşmakla birlikte başta büyük şehirler
olmak üzere hemen her bölgede geçmişte görülen ve gelecekte görülme tehlikesi
bulunan terör eylemleri nedeniyle güvenlik durumunu kötüleştirebilecek
açıklamalara ve eylemlere müsamaha gösterilmesi düşünülemez. Gerçekten de
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade edildiği gibi Anayasa'nın 26. ve
28. maddeleri tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir.
Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma
yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına hem bireyler hem de basın için
geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (Erdem Gül ve
Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B.
No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Hakan Yiğit, § 50). Bu nedenle devlete
karşı şiddet kullanma yoluna giden terör örgütlerinin veya bunların üye ya da
yöneticilerinin görüşleri yayımlanırken medya özenle hareket etmelidir.
179. Basının kendisi için konulmuş sınırlamalara uyması
gerekmesine rağmen toplum ve devlet hayatını ilgilendiren meselelerde bilgi
vermesinin bir demokrasinin düzgün bir şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin
temel görevi bağlamında bir zorunluluk olduğu da hatırda tutulmalıdır. Basının
anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra halkın da
bunları almaya hakkı vardır (İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574,
30/6/2014, §§ 56-58, 82; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015,
§§ 45-47, 57, 58). Basın özgürlüğü, kamuoyunun ilgisinde olan kişilerin fikir
ve tutumlarının keşfedilmesi ve terör gibi kamuoyunu yakından ilgilendiren
meselelere ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini
sağlamaktadır. Her durumda şiddet tehlikesinin baş göstermesinin söz konusu
olduğu durumlarda basın özgürlüğü ve kamuoyunun bilgilenme hakkı ile güvenliğin
sağlanmasının gerekleri arasında dikkatli bir denge kurmak özel önem arz eder.
180. Buna karşın yukarıdaki değerlendirmelerin ve
dengelemenin hiçbiri yapılmadan -içinde şiddete tahrik olarak yorumlanabilecek
ifadeler geçmeyen bir açıklamanın yer aldığı- somut başvuruya konu haberin
paylaşılmasına, açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte veya bir suçluya ait
olduğundan bahisle açıklamanın sahiplenilmesi olarak nitelendirilip
müdahale edilmesi ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturmuştur. Haber niteliği
olduğu yönünde tereddüt bulunmayan terör örgütüne ait bir açıklamanın üstelik
karşıt siyasetçilerin görüşleri ile birlikte haberleştirilmesinin terör
örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması olarak kabul edilmesi basının
temel görevlerini yerine getirmesini ve haberciliği imkânsız kılabilecektir.
181. Yargıtayın gerekçesi bağlamında üçüncü olarak belirtmek
gerekir ki devlet yetkilileri veya toplumun büyük çoğunluğunca hoş
karşılanmaması, ifade ve basın özgürlüklerinin kapsamında olduğunda şüphe
bulunmayan ve süregelen durumlarla ilgili olarak toplumu farklı bir
perspektiften bilgilendiren haberlere ve düşünce açıklamalarına yapılan
müdahaleleri haklı göstermek için tek başına yeterli kabul edilemez. Kamu
gücünü kullanan organlar ve mahkemeler -başvuruya konu haberde yer alan
görüşler şiddete teşvik olarak vasıflandırılamayacağı için- benzer haber ve açıklamaları
ulusal güvenliğin korunması, suç ve asayişsizliğin önlenmesi gibi amaçları
gerekçe göstererek yaptırıma bağlamak suretiyle halkın bu hususlarda haber alma
hakkını kısıtlamamalıdır.
182. Başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan bir internet
haber sitesinde daha önce yayımlanmış bir haberi yalnızca paylaşması nedeniyle
cezalandırılmıştır. Mevcut başvurudaki paylaşımın yapıldığı tarihte başvuruya
konu edilen PKK terör örgütünün açıklamasının zaten halka açıklanmış olduğu
gözardı edilmiştir. Bu habere ilişkin olarak herhangi bir soruşturma
başlatıldığı veya tedbire başvurulduğu da tespit edilememiştir. Paylaşılması
dolayısıyla başvurucunun cezalandırıldığı haber hâlen yayındadır. Dolayısıyla
yayımlandığı 2016 yılından beri haberin hiçbir suçlama ile karşılaşmadığı da
gözetildiğinde mahkemelerin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin amaçlarında
varsaydıkları durumların esasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
183. Somut olayda ilk derece mahkemesi (bkz. § 15) "paylaşımın
içeriği ve yanındaki görseli", Yargıtay 16. Ceza Dairesi ise (bkz. §
20) "örgütün cebir ve şiddet içeren eylemlerini meşru gösteren ve
teşvik eden ifadeler içermesini" dikkate alarak başvurucuyu
mahkûm etmiştir. Derece mahkemeleri ve Yargıtay terör örgütünün cebir, şiddet
veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren, öven ya da teşvik eden
ifadelerin neler olduğunu somut biçimde belirtmemiş; açıklamanın gerçek
etkilerinin neler olduğunu dikkate almadan sırf bir terör örgütü tarafından
yapılmış olması nedeniyle içeriğinden bağımsız ve kategorik olarak terör
örgütünün propagandasını yapma suçunun oluştuğu kanaatine varmıştır.
184. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında derece
mahkemeleri ve Yargıtayın başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma
suçundan mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık
geldiğini ilgili ve yeterli bir gerekçe ile ortaya koyduğunun
kabul edilmesi mümkün olmamıştır.
185. Bu itibarla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan
müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır. Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
C. Başvurucunun
Diğer İddiaları
186. Başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma
hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından adil
yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetlerinin ayrıca değerlendirilmesine
gerek görülmemiştir.
D. 6216 Sayılı
Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
187. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal
edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde
ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere
hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya
genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama
yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı
ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.”
188. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama, maddi
ve manevi tazminata hükmedilmesi taleplerinde bulunmuştur.
189. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.
No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl
ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi
diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine
getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına
geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da
işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,
7/11/2019).
190. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal
edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle
getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için
ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,
ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan
kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların
giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması
gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
191. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için
yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi
gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya
yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim
yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, §
57).
192. Mevcut başvuruda seçilme ve siyasi faaliyette
bulunma hakkı yönünden ulaşılan ihlal 24/6/2018 tarihinde yapılan 27. Dönem
Milletvekili Genel Seçimi'nde milletvekili seçildiği hâlde başvurucu hakkında
derdest bulunan ceza davasında yargılamaya devam edilmesi ve ardından
mahkûmiyet kararı verilmesinden, ifade özgürlüğü yönünden ulaşılan ihlal ise
derece mahkemelerinin başvurucuya terör örgütünün propagandasını yapma suçundan
2 yıl 6 ay hapis cezası verilmesinden kaynaklanmıştır.
193. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya
mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı
Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili
mahkemeye gönderilmesine hükmeder.
194. Anayasa Mahkemesi Kadri Enis Berberoğlu
(3) (aynı kararda bkz. § 98) kararında ihlal kararlarının gereklerinin
yerine getirilmesi usulü üzerine bazı açıklamalarda bulunmuştur. İhlal kararı
üzerine, devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere derece mahkemelerince
gerçekleştirilmesi gereken yargısal işlemlerin bütününe 6216 sayılı Kanun'un
48. maddesinde "yeniden yargılama" denilmiştir. Anayasa
Mahkemesinin yapılmasına hükmettiği yeniden yargılama kurumu usul
kanunlarındaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olup aşağıda
sayılan bazı özellikleri gösterilmiştir:
i. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırması için
yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar
verilmesi hâlinde ilk derece mahkemesi taraflarca başvuru yapılmasını
beklemeksizin yeniden yargılamaya ilişkin işlemleri başlatmak zorundadır (Aligül
Alkaya ve diğerleri (2), § 58; Kadri Enis Berberoğlu (2), §
134).
ii. Yeniden yargılama yapılması kararı kendisine ulaşan
derece mahkemesinin yeniden yargılama sebebinin varlığı hususunda herhangi bir
takdir yetkisi olmadığı gibi yeniden yargılama yapılacak hâllerde usul
hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak bir kabule
değerlik incelemesi aşaması da bulunmamaktadır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2),
§ 58; Kadri Enis Berberoğlu (2), § 134).
iii. Zira 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2)
numaralı fıkrasının "tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından
kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama
yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir" biçimindeki birinci
cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte yeniden yargılama
yapılmasına bizzat karar vermektedir.
iv. Bu sebeple dosyanın yeniden yargılama yapmak üzere
kendisine gönderildiği derece mahkemesinin yeniden yargılama yapılması
yönünde karar alması gerekmez, derece mahkemesi doğrudan yeniden yargılama
işlemlerini başlatır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 59; Kadri
Enis Berberoğlu (2), § 135).
v. Anayasa Mahkemesinin yeniden yargılama yapılmasına
karar vermesi muhakkak duruşma açılması gerektiği şeklinde anlaşılamaz. 6216
sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasının "yeniden
yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya
üzerinden karar verir" biçimindeki son cümlesi uyarınca Anayasa
Mahkemesince tespit edilen ihlalin giderimi, işin niteliğine ve ihlalin
giderimi için Anayasa Mahkemesinin yapılmasını istediği işlemlerin çeşidine
veya ilgili yargı yolunun imkân ve zorunluluklarına göre dosya üzerinden
yargısal işlemlerin yapılması biçiminde olabileceği gibi yargılamanın duruşma
açarak yeniden yapılması şeklinde de olabilir. Hangi yöntemle ihlalin
sonuçlarının giderileceği belirlenirken elbette ihlalin niteliği nazara
alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır (Aligül Alkaya ve diğerleri (2),
§ 59).
vi. Kural olarak ilgili merci ihlal kararının niteliğini
dikkate alarak bu ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekenleri
kendisi takdir edebilir. Ancak 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin
"İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan
kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir." biçimindeki (1)
numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte ihlalin
ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmetmiş
ise ilk derece mahkemesi veya kamu gücünü kullanan organların "yapılması
gerekenlerin" gerekliliği veya yerindeliği konusunda bir takdir payı
bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması
için alınması gereken tedbiri veya yöntemi açıkça gösterdiğinde ilgili merci
bunun gereklerini yapmak zorundadır (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, §
82; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 60).
vii. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin bir ihlal kararı
kendisine ulaşan mahkemenin anayasal ve yasal yükümlülüğü, Anayasa Mahkemesinin
ihlal kararlarının uygunluğunu veya yerindeliğini sorgulamak
değil ihlalin sonuçlarını gidermek üzere ilgili usul hukukunun imkân ve
gereklilikleri çerçevesinde yargısal işlemlere başlamaktır (Wikimedia
Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 102; Mehmet
Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 57).
viii. Son olarak 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2)
numaralı fıkrasında yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkemenin Anayasa
Mahkemesince belirleneceği ifade edilmiştir. Zira kurala göre ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına karar
verildiğinde dosya ihlale neden olan kararı veren mahkemeye değil ilgili
mahkemeye gönderilmelidir. Bu sebeple somut başvurunun koşullarını, ihlalin
niteliğini, ihlal nedeniyle meydana gelen ve ortadan kaldırılması gereken
sonuçlara göre Anayasa Mahkemesi yeniden yargılamayı yapacak olan mahkemeyi
ilgili usul hukukunun kurallarını da gözeterek belirleme yetkisini haizdir (Kadri
Enis Berberoğlu (3), § 98).
195. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde
Anayasa Mahkemesinin ihlal kararını gönderdiği ilk derece mahkemesinin seçilme
ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile ifade özgürlüğü ihlallerinin giderimi
için yapması gereken zorunlu işlemler şunlardır:
i. Yeniden yargılama işlemlerine başlanması,
ii. Mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza
infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması,
iii. Başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi,
iv. Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi
(aynı yöndeki karar için bkz. Enis Berberoğlu (3), §§ 99, 100, 140).
196. Bu bağlamda ayrıca başvurucunun yasama
dokunulmazlığı kaldırıldığı takdirde devam olunacak yeniden yargılamada
ifade özgürlüğü bakımından Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran
nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar
verilmesi gerekmektedir.
197. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama
yapılmak üzere Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar
verilmiştir.
198. Diğer taraftan mevcut başvuruda seçilme ve siyasi
faaliyette bulunma hakkı yönünden ulaşılan ihlal, yasama dokunulmazlığına
ilişkin olarak Cumhuriyet savcılıklarının veya derece mahkemelerinin Anayasa'ya
uygun yorum yapmalarına imkân verecek açıklıkta bir Anayasa veya kanun hükmünün
bulunmamasından kaynaklanmıştır.
199. Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar
kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli
makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk
aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek 14. maddedeki durumlar
kapsamına giren suçların belirlenmesi ve gerekse de usul ve esasa ilişkin
güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisi
yasama organına aittir.
200. Bununla birlikte böyle bir kanunun çıkartılmaması
anayasal bir boşluk meydana getirmeyecektir. Zira Anayasa'nın 83. maddesinin
ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisçe kaldırılması usulünün
tüm suçlar yönünden uygulanması mümkündür.
201. Bu itibarla başvurucunun yargılama sırasında
milletvekili olması, başvuruya konu olayın dokunulmazlığın istisnalarından
birini oluşturması ve Anayasa Mahkemesi kararının bu konudaki anayasal ve yasal
belirsizliği ortaya koyması nedeniyle kararın bir örneğinin bilgi için yasama
organına gönderilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
202. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin
başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı
açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün
sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğü ile seçilme ve
siyasi faaliyette bulunma haklarının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle
giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL
manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
203. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi
için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal
arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge
sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi
gerekir.
204. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 852,20 TL harç
ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.452,20 TL yargılama giderinin
başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal
edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın
KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. 1. Anayasa'nın 67. maddesinde güvence altına alınan
seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
2. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade
özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin seçilme ve siyasi faaliyette
bulunma hakkı ile ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan
kaldırılması için başvurucunun yeniden yargılanmasına başlanması, mahkûmiyet
hükmünün infazının durdurulması ile yeniden yapılacak yargılamada durma kararı
verilmesi şeklindeki işlemlerin yerine getirilmesi için Kocaeli 2. Ağır Ceza
Mahkemesine (E.2017/490, K.2018/80) GÖNDERİLMESİNE,
D. Kararın bir örneğinin bilgi için Türkiye Büyük Millet
Meclisi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,
tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
F. 852,20 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan
toplam 4.452,20 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun
Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde
yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten
ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına
GÖNDERİLMESİNE 1/7/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
FARKLI GEREKÇE
Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fırkasında yer alan
ve suç soruşturma ve kovuşturmasına devam noktasında milletvekili
dokunulmazlığının kaldırılmasının gerekmediği iki halden bir tanesi olan
“Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumların” hangi suçlara tekabül ettiğine
dair yasama tarafından bir belirleme yapılmamış olmasına rağmen hükmün bu
haliyle de soruşturma ve kovuşturma mercileri tarafından uygulanabilir olduğunu
değerlendirmekteyiz.
Şüphesiz yasamanın konuya müdahil olarak belli kriterler
dahilinde 14 üncü maddenin kapsamına hangi suçların girdiğine dair bir liste
ihdas etmesi belirlilik ve öngörülebilirlik açısından daha olumlu bir seçenek
olacaktır.
Ancak bu belirlemenin yargı kararlarıyla yapılması kısmi
bir belirsizliğe neden olsa da bu durum içtihatların oluşturulması aşamasına
yönelik dönemsel bir belirsizlikten öteye geçmeyecektir.
Diğer taraftan Anayasa hükmünün muhtevasından kaynaklanan
belirsizliklerin oluşturduğu zorluklar yasama organı açısından da geçerlidir.
Yapacağı her türlü belirleme anayasal düzeyde tartışmalara konu olabilecektir.
Anayasayı nihai olarak yorumlamak Anayasa Mahkemesinin
yetkisinde olmakla birlikte, bir çok makam kurul, organ ve kişi Anayasa
hükümlerini kendi görev alanlarıyla ilgili olarak yorumlamak ve uygulamak
durumundadırlar. Yargılama mercilerinin de gerektiğinde bu yorumu yapmaları
gayet doğaldır.
Öte yandan, anayasa hükümlerinin özellikleri gereği
kanunlara kıyasla daha genel düzenlemeler olduğunda bir tereddüt
bulunmamaktadır. Onların bu nitelikleri hükümlerinin uygulanmama gerekçesi
olmamalıdır.
Konuyu aşağıdaki şekilde örneklendirmek mümkündür:
Somut olayda inceleme konusu kapsamında olmadığı için
üzerinde değerlendirme yapılmayan “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” durumu
ilk bakışta daha belirgin ve rahat uygulanabilir bir hüküm gibi gözükmekle
birlikte, içeriğinde bir çok müphem noktayı da barındırmaktadır. 5271 sayılı
Ceza Muhakemesi Kanununda suçüstü hali tanımlanmış olmakla birlikte bunun ağır
cezayı gerektiren versiyonu belirgin değildir.
Özellikle 2005 yılında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
yürürlüğe girmesi ile ağır hapis yaptırımı mevzuatımızdan çıkartılmıştır. Buna
bağlı olarak ağır hapis cezasını gerektiren fiiller bu kapsamdadır denilme
imkânı da ortadan kalkmıştır.
Ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar ağır
cezayı gerektiren suçüstü kavramına dahildir şeklinde ki bir kabulde de bir
takım belirsizlikler olacaktır. Avukatların görevleri nedeniyle işledikleri her
türlü suçun yargılamasının ağır ceza mahkemelerinde yapılacağı dikkate
alındığında suçüstü hükümlerinin geçerli olduğu her suç ithamı avukatlar
açısından ağır cezayı gerektiren bir suçüstü hali olarak
değerlendirilebilecektir.
Dile getirilen bu belirsizlikler söz konusu hükmün
uygulanmasında bir takım zorluklar ortaya çıkartsa da, bu durum Anayasanın bu
hükmünün uygulanmama gerekçesi olamaz. Somut olay temelli gidildiğinde adam
öldürme suçu gibi bir eylemin ağır cezayı gerektiren suçüstü hali kapsamında
kalacağı hususu her türlü tereddütten varestedir.
Anayasanın 14 üncü maddesine hangi suçların gireceği
noktasının belirginleşmesinde de yargı kararlarının belirleyici olacağında bir
tereddüt bulunmamaktadır. Zira içtihat hukukunun ağırlıklı olarak uygulandığı
sistemlerde de ceza hukukunun çok önemli kavramlarındaki belirginleşme yargı
kararlarıyla sağlanmaktadır.
Benzer bir uygulama ülkemiz açısından da söz konusudur.
Bilindiği gibi bir oluşumun terör örgütü olarak kabul edilmesi noktasında yasal
olarak belirlenmiş bir usul bulunmamaktadır. Yıllardır kabul edildiği haliyle,
bir oluşuma terör örgütü nitelendirmesinin yapılması yargı kararlarıyla
olmaktadır.
İlk yargı kararı verilene kadar terör örgütü kabul
edilmeyen bir oluşumun faaliyetlerine iştirak eden kişiler açısından kısmi ve
dönemsel bir belirsizlik hatta öngörülemezlikten bahsedilse de bu durum oluşan
ilk içtihatla birlikte ortadan kalkmaktadır.
Bu noktada önemli olan husus, içtihatların üzerine inşa
edilebileceği asgari bir kanuni alt yapının mevcut olması gerekliliğidir.
Anayasanın 14 üncü maddesine bakıldığında, söz konusu
uygulamaya temel teşkil edecek yeterlilikte yasal bir takım kıstasların
bulunduğu açıktır.
Öncelikli olarak isnat edilen suçların soruşturmasına
seçimlerden önce başlanılmış olması somut ve öngörülebilir bir kıstastır. Bunun
yanında bu unsur ilgililerine objektif bir güvence de sağlamaktadır. Kötü
niyetli olarak, milletvekili seçilme ihtimali bulunan bir kişiyi elimine etmek
için ön alınarak seçim öncesi 14 üncü madde kapsamında bir soruşturma
başlatılması ihtimal dahilinde olmakla birlikte hayatın doğal akışına göre çok
mümkün gözükmemektedir.
İkinci önemli bir kriter ise soruşturma konusu
faaliyetlerin Anayasanın 14 üncü maddesinde tanımlanan durumlarla ilgili suç
nitelendirmeleriyle alakalı olma gerekliliğidir.
14 üncü madde kapsamında dile getirilen durumların
milletvekili dokunulmazlığının etkisiz kılınması bağlamında bir değerlendirme
ihtiva ettiğinden “durumlar” tabirinin bu bağlamda suçlara tekabül ettiğinde
bir tereddüt bulunmamaktadır.
Madde muhtevası da bir takım suçları önceleyen bilgiler
ihtiva etmektedir. Bu suçların devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozan ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti
ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyet vasfında olduğu aşikardır.
Dahası anayasa koyucunun düzenleme içeriğinde “fiil” veya
daha önceki halinde yer alan haliyle “eylem” yerine “faaliyet” tabirini tercih
etmesi, isnatlara konu olabilecek maddi vakıaların bir yoğunluk eşiğine
ulaşması gerekliliğini de göstermektedir.
Yapılan bu değerlendirmeler çerçevesinde Anayasanın 14
üncü maddesinin uygulanması açısından yasamanın konuya müdahil olmasının mutlak
bir gereklilik olmadığı, konunun yargı kararlarıyla da belirginleştirilmeye
müsait olduğunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Aksi bir düşünce ile yargının bu fonksiyonu yerine
getiremeyeceğini iddia etmek ve yasamanın konuya müdahil olmasını beklemek,
Anayasanın 14 üncü maddesinin yasama tarafında yapılacak düzenlemeye kadar
uygulanamayacağı anlamına gelecektir.
Bu kabul, görevi Anayasanın lafzı ve ruhuyla
uygulanmasını temin etmek olan Anayasa Mahkemesinin varlık sebebiyle de
örtüşmeyecektir. Dahası bu durum Anayasanın üstünlüğü ilkesine de sekte
vuracaktır.
Diğer taraftan Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci
fıkrasının 14 üncü maddeye yaptığı göndermenin hayatiyet kazanması için yasa
koyucunun düzenleme yapmasını mutlak manada gerekli kılan bir Anayasa hükmü de
mevcut değildir.
Çoğunluk tarafından bu duruma gerekçe olarak gösterilen
Anayasanın 14 üncü maddesinin son fıkrası ile 67 nci maddenin üçüncü fıkraları,
doğrudan dokunulmazlığın istisnalarının belirlenmesiyle ilgili değildir. 14
üncü maddenin son fıkrası, maddede belirlenen durumlara aykırı faaliyetlerin
müeyyidelendirilmesinde kanuniliğe işaret etmektedir. 67 nci maddede ise seçme
ve seçilmeye ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması emredilmektedir.
Çoğunluğun görüşünün, kanuni bir düzenleme yapılmasına
kadar Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamına girme ihtimali bulunan her itham
için dokunulmazlığın kaldırılması yolunun işletilmesi şeklinde yorumlanması
daha büyük hukuki sorunların çıkmasına neden olacaktır.
Diğer taraftan anayasa koyucu, bir çok ülkede mevcut
olmayan, Anayasanın 14 üncü maddesinde yer alan durumlarla ilgili istisnayı
getirirken dokunulmazlık kurumunun sağladığı korumadan ilgilisinin
yararlandırılmaması konusunda bilinçli bir tercih yapmıştır. Bu tercihin hayata
geçirilmesi sırasında makul bir takım kriterlerin belirlenmesi mümkün olmakla
birlikte bunların alternatif bir dokunulmazlık oluşturacak düzeye getirilmesi
anayasa koyucunun bu tercihi ile de örtüşmeyecektir.
Anayasanın 14 üncü maddesine 2001 yılında son hali
verilirken maddenin özellikle ikinci fıkrasının Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesinin 17 nci maddesiyle uyumlu hale getirilmesi murat edilmiştir.
Maddenin söz konusu kısmı hak ve özgürlüklerin yorumlanması ile alakalıdır.
Maddenin eylemlere dair ve dolayısıyla suç olgusuyla daha çok ilişkili olan
kısmı birinci fıkradaki düzenlemelerdir. Yargı kararlarının ağırlıklı olarak
birinci fıkra ile düzenlenen konulara dair değerlendirme yapma eğilimi bu
anlamda kendi içerisinde bir tutarlılık göstermektedir.
Kaldı ki Anayasanın 14 üncü maddesinin muhtevasından
hareketle uygulanmasının mümkün olduğu ve düzenlemenin somut olay bazlı
değerlendirmelere imkan sağladığı aşikardır.
Başvuruya konu edilen olay bağlamında konu değerlendirildiğinde;
şiddete teşvik unsuru ihtiva etmeyen, faaliyet boyutuna dahi ulaşmayan ve
Anayasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bir hakkın
kullanılmasını veya öngörülenden daha geniş bir şekilde sınırlandırılması
sonucunu da doğurmayan düşünce açıklaması niteliğindeki bir fiil, terör örgütü
propagandası olarak nitelendirilerek 2 yıl 6 ay hapis ile cezalandırılmıştır.
Başka bir haber sitesinden alıntılanan bir habere yapılan
kısa bir yorum niteliğindeki eylem Anayasanın 14 üncü maddesinde yer alan ve
manasında belirli bir yoğunluk düzeyini de ihtiva eden “faaliyet” boyutuna dahi
ulaşmamış, tek bir fiil düzeyinde kalmıştır.
Bu bağlamda somut olayda kanunilik unsuru gerçekleşmemiş
olduğundan çoğunluğun ulaştığı sonuca bu gerekçelerle iştirak edilmiştir.
Başkan
:
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili
:
Kadir ÖZKAYA
Üyeler
:
Engin YILDIRIM
Hicabi DURSUN
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Recai AKYEL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Raportörler
:
Yunus HEPER
Denizhan HOROZGİL
Başvurucu
:
Ömer Faruk GERGERLİOĞLU
Vekilleri
:
Av. Gürkan BİÇEN
Av. Kerem ALTIPARMAK
Üye
Yıldız
SEFERİNOĞLU
Üye
Basri
BAĞCI
Üye
İrfan FİDAN