T.C. ... BAM HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO : .../1797 KARAR NO : .../2169
BAŞKAN : ..... (...) ÜYE : ..... (...) ÜYE : ..... (...) KATİP : ..... (...)
İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : KARAR NO : KARAR TARİHİ : İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ : DAVACI : ...- DAVALI : ... - DAVANIN KONUSU : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan) B.A.M. KARAR TARİHİ : KARAR YAZIM TARİHİ :
Davacılar tarafından, davalılar aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahal mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara süresi içinde davacılar vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar vekili dilekçesinde; davalı ... adına kayıtlı ... plakalı aracın 04.08.... tarihinde, ...'ın kullanmakta olduğu ... plakalı motorsiklete çarptığını, motorsiklette yolcu olan ...'in ağır yaralandığını, kurtarılamayarak vefat ettiğini, kaza tespit tutanağına göre davalı ...'nin %100 kusurlu bulunduğunu, olay sonrasında davalı ... ... A.Ş'ye yaptığı başvuru sonucunda ... bedelinin ödenmesine ilişkin taleplerinin bu ... şirketi tarafından istenilen doğrultuda karşılanmadığını, müteveffanın ölümü nedeniyle, kaza tarihinden işletilecek yasal faiz ile davalı ...'den fazlaya ilişkin sakları kalmak kaydıyla davacılar için 2.000,00.-TL maddi tazminat, 55.000,00.-TL manevi tazminat ödenmesine, davalı ... ... A.Ş.'den fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 2.000,00.-TL maddi tazminat ve 729,11.-TL cenaze masrafının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekili ....02.... tarihli ıslah dilekçesinde, 2.000,00-TL maddi tazminatı artırarak ....757,61-TL olarak ıslah etmişlerdir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacılar tarafından ... .... Asliye Ticaret Mahkemesine açılan davada, davalı ... ... A.Ş. tarafından yapılan aktüerya hesaba göre ölenin annesi ...'ye 9.039,00-TL babası ...'ye 6.411,00-TL destekten yoksun kalma zararı tazminatı olmak üzere toplam 15.450,00-TL ödendiğini, davalı müvekkilin inşaat işinde çalıştığını, sürekli bir işinin bulunmadığını, ceza yargılamasında %100 kusurlu bulunmadığını, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... ... A.Ş. vekili cevap dilekçesinde, davalılara ... tarihinde 15.450,00-TL ödeme yapıldığını, müvekkili şirketin dava konusu taleplerden sorumluluğu bulunmadığını, olay nedeniyle ... şirketinin sorumluğu kusur ve ZMSS poliçe limitleri ile sınırlı bulunduğunu, müvekkili şirket tarafından davacılara yapılan ödemeler nedeniyle davanın reddine, ödemelerin göz önüne alınmasını talep etmiştir. Mahkemece 19.10.... tarih, ... - .../... sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacılar vekilinin istinaf talebi üzerine Dairemiz'in 21.10.... tarih, .../187 - .../265 sayılı kararı ile kaldırma kararı verilmiş, yeniden yargılama neticesinde; davanın kısmen kabulüne, ....757,61.-TL maddi tazminatının davalı ...'dan kaza tarihi olan 04.08....'ten, davalı ... şirketi yönünden ödeme tarihi olan ...'ten işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, diğer maddi tazminat istemlerinin reddine, 10.000,00' er TL manevi tazminat bedelinin kaza tarihi olan 04.08.... tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacılara verilmesine, karar verilmiştir. Davalı ... vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, mahkemece ...-.../... sayılı, 19.10.... tarihli kararda davacılar lehine tek vekille temsil edilmeleri sebebiyle 2.400,00-TL vekalet ücretine hükmedildiği, bu karar davacılar tarafından istinaf edilmediğinden her bir davacı lehine hükmedilen 10.000,00-TL manevi tazminat tutarı ile tek bir vekille temsil edilmeleri nedeniyle yine bu ilam ile davacılar lehine hükmedilen 2.400,00-TL vekalet ücreti tutarının kesinleşmiş olduğu, manevi tazminat ve vekalet ücreti yönünden daha önce verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle yeniden karar ittihazına yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerektiği, destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanması bakımından alınan aktuerya hesap raporunun hatalı olduğu, raporda asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı ve faize bu tarihten itibaren hükmedilmesi gerektiği halde, maddi tazminatın faiz başlangıcının hatalı olarak (04.08....) kaza tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, talep etmiştir. Davacılar vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde, yerel mahkemenin ıslaha ilişkin değerlendirmelerinin hatalı olduğu, ilk kararın istinaf dairesince kaldırılması sonucu yeniden yargılama sırasında alınan rapora istinaden süresinde ıslah dilekçesi ibraz edilmesine rağmen mahkemece kabul görmediği, yerel mahkemece yeniden yargılama yaparak dosyaya kazandırmış olduğu bilirkişi raporu ve rapora istinaden sunulan ıslah dilekçesinin usul ve yasaya uygun olmasına rağmen yerel mahkemenin bu hususu gözetmeden vermiş olduğu kararın usule, yasaya ve yerleşik Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, müvekkillerinin hak ve alacaklarına ulaşmasına engel olunduğu, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden kabulüne karar verilmesini, talep etmiştir. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava, haksız fiil sebebiyle maddi ve manevi tazminat talebine yöneliktir. Dairemiz .../187 E-.../265 K sayılı ilamıyla eksik incelemeye işaret edilerek kaldırma kararı verilmiştir. Davalı ... adına kayıtlı ve yine davalı ... sevk ve idaresinde olan, davalı HDİ ... AŞ tarafından zorunlu mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmış ... plakalı araç ile dava dışı sürücü ... sevk ve idaresinde olan müteveffa ... ...'in (davacıların oğlu) yolcu olarak seyahat ettiği ... plakalı motosikletin karıştığı 04/08/... tarihli trafik kazasında ...'in vefat ettiği uyuşmazlık konusu değildir. ... ... Asliye Ceza Mahkemesi .../K sayılı dosyasında, davalı (sanık) ... ve dava dışı sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK 85/... ve 62 maddesi gereği ayrı ayrı ceza tayin edildiği, temyiz talebi üzerine Yargıtay ... CD 2016/1248 E-2017/4810 K sayılı ilamıyla sanık ... yönünden davanın Ağır Ceza Mahkemesi'nin görev alanında kaldığından bahisle bozma kararı verildiği, bozma üzerine dosyanın gönderildiği ... Ağır Ceza Mahkemesi... E-.../... K sayılı ilamıyla sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK 85/2 ve 62 maddesi gereği ceza tayin edildiği, temyiz talebi üzerine Yargıtay ... CD .../1269 E-2020/6442 K sayılı ilamıyla sanık hakkında daha yüksek bir cezaya hükmedilmesi gerektiğine işaret edilerek yeniden bozma kararı verildiği, bozma sonrası ... ... Ağır Ceza Mahkemesi .../... E-.../... K sayılı ilamıyla sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK 85/2 ve 62 maddesi gereği (alt sınırdan uzaklaşılarak) ceza tayin edildiği, temyiz talebi üzerine Yargıtay ... CD .../372 E-.../6003 K sayılı ilamıyla onama kararı verildiği, hükme esas alınan 07/04/... tarihli bilirkişi raporunda kazanın meydana gelmesinde davalı sanık ...'nin asli, dava dışı sanık ...'ın tali kusurlu olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır. 6098 Sayılı TBK 74 maddesi gereği hakim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hakimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Hukuk hakimi ancak ceza mahkemesinde tespit edilen maddi vakıa ile bağlı olup, zarar verenin kusurunun bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken ceza hakiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı hukuk hakimini bağlamaz. Hukuk hakiminin bu bağımsızlığı sınırsız olmayıp maddi olayı ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararının, taraflar yönünden kesin delil niteliği taşır (Yargıtay HGK .../4-1008 E- .../490 K sayılı ilam). 2918 Sayılı KTK 85 maddesinde, bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı, yine KTK 88 maddesinde, bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulup, birden fazla kişinin sorumlu olduğu durumlarda, bunlar arasındaki ilişki bakımından zarar, olayın bütün şartları değerlendirilerek paylaştırılacağı, özel durumlar ve özellikle araçların işletme tehlikeleri, zararın iç ilişkide başka türlü paylaştırılmasını haklı göstermedikçe, işletenler ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahipleri kusurları oranında zarara katlanacağı düzenlenmiştir. Mahkemece alınan ATK Trafik İhtisas Dairesi 08/01/... tarihli kusur raporunda kazanın meydana gelmesinde davalı sürücü ...'nin %60, dava dışı sürücünün %30, müteveffa ...'in %10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ve söz konusu kusur raporu hükme esas alınmıştır. Somut olayda, müteveffa ...'e kaza esnasında kask takmadığından bahisle %10 oranında kusur atfedilmiş ise de, müteveffanın kazaya karışan ... plakalı motosiklette yolcu olarak seyahat ettiği, kazanın meydana gelmesinde etkisinin bulunmadığı, KTK 85 ve 88 maddelerinde düzenlenen müteselsil sorumluluk ilkesi gereği, davalıların tam kusurlu olarak değerlendirilmesi gerekirken %10 oranında kusur indirimi yapılarak hesaplama yapılması isabetsiz ise de, davacılarca kusura yönelik istinaf sebebi ileri sürülmemekle yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. Ancak, 6098 sayılı TBK 52 maddesi gereği, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmışsa hakim, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir. Zarar görenin kendi menfaatlerini korumak için makul bir insanda beklenen davranışta bulunmayarak, zararın meydana gelmesinde veya artmasında etkili olması müterafik (bölüşük) kusur olarak adlandırılır. Zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde 6098 sayılı TBK 52 maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, öğreti ve Yargıtay uygulamalarıyla da benimsenmiştir. Müterafik kusura ilişkin savunma, bir defi olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir (Yargıtay 4 HD .../6032 E- .../8065 K sayılı ilam). Somut olayda, müteveffa ...'in ... plakalı motosikletle yolcu olarak seyir halindeyken kazanın meydana geldiği, .../... tarihli ölü muayene tutanağının incelenmesinde, ölüm sebebinin araç dışı trafik kazası ile husulü mümkün kafa tramvası, intrekraniyel kanama ve gelen vücut sepsisi olduğunun belirtildiği göz önüne alındığında müteveffanın kaza esnasında kask takmadığı ve bu durumda müteveffanın, zararlı sonucun ortaya çıkmasında veya artmasında müterafik kusurlu olduğunun kabulünü gerektirmektedir. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereği, müterafık kusur indirimi oranı %20 olup, maddi tazminattan bu oranda müterafık kusur indirimi yapılması gerekecektir. 2918 sayılı KTK 87/... maddesi; "Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir" şeklinde düzenlenmiştir. Aracın hatır için verildiği ya da hatır için taşıma yapılan durumda oluşacak zararlarla ilgili değerlendirmenin genel hükümlere tabi olduğu belirtilmiştir. Hatır taşıması; bir kimseyi ücretsiz olarak, bir karşılık almadan ve bir yararı bulunmadan taşıma halidir. Başka bir ifadeyle hatır için taşımada, taşımanın karşılıksız olması veya alınan karşılığın önemsiz olması gerekir. Hatır taşıması, ... teminatı kapsamında ise de, hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda 6098 sayılı TBK 51 maddesi (818 sayılı BK 43 maddesi) uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsenmiştir. Kanun koyucu, indirim imkanını hatır için taşıyan işleten ve sürücüye bahşetmiştir. İşleten yönünden hatır taşıması indirim imkanından doğal olarak onun halefi konumundaki diğer müteselsil sorumlu ... şirketi de yararlanacaktır (Yargıtay ... HD 2020/2968 E- 2020/6285 K sayılı ilam). Somut olayda, davacılar murisi ...'in yolcu olarak seyahat ettiği dava dışı sürücü ... sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalı ... adına kayıtlı ve yine davalı ... sevk ve idaresinde olan, davalı HDİ ... AŞ tarafından zorunlu mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmış ... plakalı aracın karıştığı trafik kazasında davacılar murisinin vefat ettiği, ancak hatır taşıması indiriminden hatır için taşıyanın (ve halefi konumundaki diğer müteselsil sorumlu) yararlanacağı (Yargıtay ... HD .../13142 E-2016/10653 K sayılı ilam), göz önüne alındığında hükmedilen tazminattan hatır taşıması indirimi yapılması isabetsiz olmuştur. Davacıların maddi tazminat talebi, destekten yoksun kalma kaleminden oluşmaktadır. Destekten yoksun kalma tazminatı, maddi tazminat türü olup, hukuka aykırı fiil sonucunda ölen kişinin destek verdiği kişilerin; ölen kişinin yokluğunda alacağı destekten mahrum kalması ve sonucunda hayat kalitelerinin düşmesi vs. sebeplerle, bu ölümden kusurlu olarak sorumlu olan kişiden alacakları tazminattır. Müteveffa ile destek olunanlar arasında hali hazırda destek sağlanmamışsa dahi destek olacakları muhtemel olarak kabul edilir. Bu durum gerçek destek ve varsayımsal destek kavramlarını gündeme getirecektir. Varsayımsal destek, ölüm olayı gerçekleşmeseydi hayatın olağan akışı gereği, ileride kurulacak olan desteği ifade eder. Uygulamada en sık karşılaşılan örnek somut uyuşmazlıktaki gibi, çocukların anne ve babalarına verecekleri destektir. Başka bir ifade ile anne-baba ve çocuk arasında destek ilişkisi olacağı hususunda hukuki karine mevcuttur. Bu karine gereği, bu kişiler arasında desteğin ayrıca ispatlanmasına gerek bulunmamaktadır. Davalı tarafın, destek tazminatından kurtulması ancak, karinenin aksini ispatla mümkündür. Ölen çocuğun gelecekte ana-babasına bakacağı, hayatın olağan akışı içinde beklenebiliyorsa, çocuk onlar için destektir (Yargıtay ... HD .../2559 E - 2020/2414 K sayılı ilam). Desteğin çocuksuz olması durumunda desteğin gelirini eşi ile ortak paylaşacağı varsayımına dayalı olarak, gelirden desteğin %50 ve eşin %50 pay alacağı kabul edilmektedir. Çocukların, eş ile birlikte destek payı alacağı durumda ise destek gelirden eşi ile birlikte 2’şer pay alırken çocuklara birer pay verileceği, yine eş, çocuklar ile ana babanın pay alacağı durumlarda desteğe 2 pay, eşe 2 pay, çocukların her birine ...’er pay, ana ve babaya ...’er pay ayrılarak böylece gelirin tamamının dağıtılacağı esasına dayalıdır. Çocukların sayısı arttıkça hem desteğe ayrılan pay, hem de eş ve çocuklar ile ana ve babaya ayrılacak paylar düşecektir. Çocukların destekten çıkması ile birlikte destekten çıkan çocuğun payları destek, eş ve diğer çocuklara dağıtılacak, anne ve babaya verilmeyecektir. Böylece geriye kalan eş ve çocukların payları ile desteğin payı artacaktır. Ana ve babadan birinin destekten çıkması ile payı diğerine aktarılacak, ana ve baba ile çocukların tamamının destekten çıkması durumunda ise yine çocuksuz eş gibi desteğe 2 pay, eşe 2 pay esasına göre %50 pay desteğe, %50 pay eşe verilerek varsayımsal olarak gelir paylaştırılarak tazminat bu ilkelere göre hesaplanmalıdır (Yargıtay ... HD 2020/3231 E-.../2851 K sayılı ilam). Somut olayda, müteveffa ... kaza tarihinde 18 yaşındadır. Hayatın olağan akışına göre desteğin ileride evleneceği ve en az iki çocuk sahibi olacağı kabul edilerek, desteğin evleninceye kadar gelirinin yarısını kendi ihtiyaçları, yarısını da anne ve babası için ayıracağı varsayılarak bu dönemde desteğe iki, anne ve babaya birer pay vermek suretiyle desteğin tüm gelirine oranlandığında evlenmeden önceki dönem içinde anne ve babanın her birine %25 pay verilmesi gerektiği, desteğin ileride evlenmesi ile birlikte desteğe iki, eşe iki anne ve babaya birer pay verilerek, yine desteğin tüm gelirinin oranlanarak anne ve babaya %16 şar pay ayrılması, desteğin bir çocuğunun olması durumunda iki pay desteğe, iki pay eşe bir pay çocuğa ve birer pay anne ve babaya ayrılmak suretiyle desteğin tüm gelirine oranlandığında anne ve baba için %14'er pay verilmesi daha sonra ikinci çocuğun doğacağı varsayılarak bu kez desteğe iki, eşe iki, çocukların her birine birer ve anne ve babaya birer pay verilerek desteğin tüm gelirine oranlanarak anne ve babaya ...,...'er pay verilmesinin uygun olacağı, daha sonra anne ve babadan yaşam tablosuna göre hangisi destekten çıkacaksa kalan kişiye diğerinin payının ilave edilerek destek tazminatlarının varsayımsal hesabının yapılması gerekeceği Yargıtay'ın yerleşik uygulaması gereği olup evlenme yaşı ile ilgili TUİK verilerine göre ortalamaların dikkate alınması gereklidir. Anayasa Mahkemesi'nin .../07/2020 tarih, .../40-2020/40 sayılı kararı ile; 2918 sayılı KTK 90 maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda ön görülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Bu nedenle; tazminat hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %...,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminatın, TRH 2010 yaşam tablosu, progresif rant yöntemi kullanılarak, bilinmeyen devirdeki gelirlerin her yıl için %10 artırılıp, %10 iskonto edilmesi suretiyle, teknik faiz dikkate alınmaksızın hesaplanması gerekecektir (Yargıtay ... HD .../3292 E- .../1848 K sayılı ilam). Destekten yoksun kalma tazminatının doğru biçimde hesaplanabilmesi bakımından, desteğin net gelirinin doğru biçimde saptanması önem taşımaktadır. Müteveffanın vefat tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin her hangi bir işi yoksa, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. Eğer gelirin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla her hangi bir işyerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir. Ancak mahkeme destekten yoksun kalma davalarında zararı resen belirlemek durumundadır (Yargıtay ... HD 2017/3052 E- .../9891 K sayılı ilamı). 6098 sayılı TBK 75 maddesi gereğince gerçek zararın belirlenmesi bakımından karar tarihine en yakın tarihlerdeki ölçütlerin kullanılması gerekmektedir. Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece resen gözönünde tutulması zorunludur. Bu nedenle hüküm tarihine en yakın tarihte bilinen asgari ücret tutarı belirlenerek bu verilere göre hesap yapılması gerekecektir (Yargıtay ... HD 2016/8879 E-.../3815 K sayılı ilam ). Yapılan ödeme mahsup edilirken, ödemenin davadan önce olması halinde güncellenerek (ödeme tarihinden hesap tarihine kadar yasal faiz eklenerek), davadan sonra yapılan ödemenin hesaplanan tazminattan güncellenmeksizin mahsubu gerekecektir (Yargıtay ... HD .../2480 E-2020/3499 K sayılı ilam). Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması 6098 sayılı TBK 51 ve 52 maddelerinde düzenlenmiş olup, hakim, tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra bir menfaat karşılığı olmayan hatır için taşıma varsa hatır indirimi yapılacak, ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş ya da zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise, Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecektir. Yapılan ödemeler, kanunda, indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler, tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır (Yargıtay 4 HD .../3154 E- .../10841 K sayılı ilam). Somut olayda, hükme esas alınan 04/01/... tarihli aktüerya bilirkişi raporunda, yukarıda belirtilen esaslar dahilinde hesaplama yapıldığı, ancak davalılar hatır için taşıyan ya da halefi olmamakla %20 oranında hatır taşıması indirimi yapılması isabetsiz ise de, kaza esnasında kask takmayan müteveffanın müterafik kusurlu olduğu bu durumda %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmasının gerekeceği, ancak bu hesaba göre de sonuç tazminat miktarı değişmemekle 04/01/... tarihli aktüerya bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik yoktur. Uyuşmazlığın çözümü bakımından belirsizlik alacak davası, kısmi dava ve ıslah kavramlarının tartışılması gerekecektir: 6100 Sayılı HMK’nın belirsiz alacak davasını düzenleyen 107/... maddesine göre, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. HMK 107/2 maddesinde de, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hakim tarafından verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebileceği, aksi takdirde davanın, talep sonucunda belirtilen miktar üzerinden görülüp karara bağlanacağı düzenlenmiştir. Dava, maddi tazminat talebine yönelik olup, destekten yoksun kalma tazminatı talebi kalemi maddi tazminatı oluşturmakla, gerçek zarar miktarı, taraflar arasında tartışmalı olmakla, HMK 266 ve devamı maddeleri ile 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nu 3/3 maddesi uyarınca yapılacak teknik bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağı, başka bir ifadeyle maddi tazminatın konusunu oluşturan kalemlerin varlığının ve miktarının belirlenebilmesi, ancak yargılama sırasında delilerin toplanıp değerlendirilmesinden yani HMK 107/2 maddesinde belirtildiği gibi tahkikatten sonra mümkün olabileceğinden davacının iddia ettiği zararın dava tarihi itibariyle miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenemeyeceği ve maddi tazminat talebinin belirsiz alacak davası olarak ileri sürülebilecektir (Yargıtay HGK 2017/...-1102 E- 2020/905 K sayılı ilam). Belirsiz alacak davası niteliği gereği istisnai bir dava türü olmakla davasını belirsiz alacak davası olarak açan kişi bunu açıkça dilekçesinde belirtmelidir (Yargıtay HGK .../(22)9-485 E-.../971 K sayılı ilam). Belirsiz alacak davasında davacı, alacağının tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra HMK 107 maddesine dayalı olarak alacağını artırabilir. Ayrıca davasını HMK 176 ve devamı maddelerine göre ıslah edebilir. Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava ise kısmi davadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkanı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde "fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise, bu husus, davanın kısmi dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Pekcanıtez, H.: Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. baskı, İstanbul 2017, s.1000). Mülga 1086 sayılı HUMK’da açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı HMK 109 maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrasında ise, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmişti. Ancak 6100 sayılı HMK 109/2 maddesi, 6444 sayılı Kanun 4. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından artık talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirli olması halinde de kısmi dava açılması mümkün hale gelmiştir (Yargıtay HGK 2017/15-258 E-2020/543 K sayılı ilam). Islah ise, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür. "Islahın zamanı ve şekli" başlıklı HMK 177 maddesinde, ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği düzenlenmiştir. Somut olayda, davanın kısmi dava olarak açıldığı, .../02/... tarihinde davacılarca davanın ıslah edildiği, .../01/... tarihinde davanın ikinci kez ıslah edildiği, HMK 176/2 maddesi gereği aynı davada bir kez ıslah yoluna başvurulacağı düzenlemesi karşısında .../01/... tarihli (ikinci) ıslah dilekçesine kıymet verilmemesinde isabetsizlik yoktur. Mahkemenin ... sayılı, 19/10/... tarihli (ilk) kararına karşı davacılarca yalnızca maddi tazminat talebine yönelik istinaf yoluna başvurulduğu, Dairemiz .../..K sayılı ilamıyla kaldırma kararı verildiği, manevi tazminat yönünden taraflar lehine usuli müktesep hak oluştuğu, mahkemece istinaf incelemesine konu son kararla bu duruma aykırı olarak davalı Hakkı lehine ve davacılar lehine, yeniden fazla vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olmuştur (Yargıtay 4 HD .../8683 E-.../545 K sayılı ilam). HMK 355.maddesi gereğince istinafa başvuranın sıfatı, istinaf konusu yapılan nedenler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine, mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olup davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle esas bakımından kabulü ile bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK 353/...-b-2 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek ve kazanılmış haklar da gözetilerek yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; ...- ... .. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .. sayılı kararı hakkındaki; a) Davacılar vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun HMK 353/...-b-... hükmü gereğince ESASTAN REDDİNE, b) Davalı ... vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE, 2- HMK 353/...-b-2 maddesi gereğince KARARIN DÜZELTİLEREK ESAS HAKKINDA YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA, a) Davanın KISMEN KABULÜ ile; ....757,61.-TL maddi tazminatın davalı ...'dan kaza tarihi olan 04.08.... tarihinden, davalı ... şirketi yönünden ödeme tarihi olan ... tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b) Davacı ... ... için 10.000,00.-TL, davacı ... için 10.000,00.-TL manevi tazminatların kaza tarihi olan 04.08.... tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacılara verilmesine, c) Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken ....311,62 TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 194,69 TL+ 11.0000 TL ıslah harcından mahsubu ile artan ....883,07 TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine, d) Davacı tarafından sarf edilen bozma öncesi 744,80 TL+ bozma sonrası 878,83 TL yargılama gideri ve 228,19 TL harcın (dava açılış aşamasında alınmış olan peşin, başvuru, vekalet harcı toplamı) kısmen kabul kısmen red oranına göre hesap edilen 205,62 TL'sinin ve ....311,62 TL harcın (... şirketi harcın 3.945.42 TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına, e) Maddi tazminat yönünden; davacılar kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği 9.241,22-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara ödenmesine, f) Maddi tazminat yönünden; davalılar kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği 9.241,22-TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davalılara ödenmesine, g) Manevi tazminat yönünden; davacılar kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği 2.400,00.-TL vekalet ücretinin davalı ...'dan alınarak davacılara ödenmesine, h) Manevi tazminat yönünden; davalı ... kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği 2.400,00.-TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davalı ...'a ödenmesine, ı) Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, i) Davalı ... tarafından yapılan 81,80 TL'lik yargılama giderinin kısmen kabul kısmen red oranına göre hesap edilen 72,71 TL'lik kısmının davacılardan alınarak bu davalıya verilmesine, j) Davalı ... ... A.Ş. tarafından yapılan ....200 TL'lik yargılama giderinin kabul/red oranına göre hesap edilen ....066,75 TL'lik kısmının davacılardan alınarak bu davalıya verilmesine, 3- İstinaf kanun yoluna başvuran davacılar tarafından yatırılması gereken 427,60.-TL istinaf karar harcının, peşin alınan ....328,00.-TL'den mahsubu ile fazla yatırılan 900,40.-TL harcın talep halinde davacılara iadesine, 4- İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ...'ın istinaf başvurusu nedeniyle yatırdığı karar ve ilam harcının istem halinde kendisine iadesine, ...- İstinaf başvuru aşamasında taraflarca yapılan yargılama giderlerinin gideri yapan taraf üzerinde bırakılmasına, 6- Karar tebliğ işlemlerinin Dairemizce yapılmasına, 7- İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK 361/... maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere ... tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip